Favier Dubois & Spagnolo

Fideicomisos “Atípicos” e Insolvencia: Casos en que Procede la Quiebra.

Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucia Spagnolo (1)

I.-SUMARIO:

1.- Para que se configure un “fideicomiso” no alcanza con un mero nominalismo y es necesario que se cumplan ciertos requisitos o presupuestos legales, formales y materiales.

2.-Cuando tales requisitos no se presentan se configuran los “fideicomisos atípicos”, como son los casos: donde no hubo transferencia de bienes; sin fiduciante al constituírse; con identidad entre fiduciante y fiduciario; con fiduciario aparente que encubre al desarrollador; con delegación de la administración del fiduciario; o cuando se instrumenta para violar una incompatibilidad legal; o cuando se reemplaza a una “sociedad”, entre otros.

3.-Dado que la improcedencia de ser declarado en quiebra rige solo para los fideicomisos que sean tales, en el caso de “fideicomisos atípicos” la quiebra es posible. En consecuencia los fideicomisos atípicos, cuando por su estructuración y funcionamiento contenga los elementos de una “sociedad”(Sección IV), podrán ser declarados en quiebra, con todas sus consecuencias.

4.-Los operadores jurídicos, al momento de estructurar los fideicomisos, y al hacerlos funcionar, deberán cuidar de cumplir con los recaudos de “tipicidad” como modo de evitar contingencias.   Seguir leyendo →

Incorporación Legal del Incidente de Investigación y del Levantamiento de Secretos en los Procesos Concursables

Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucía Spagnolo

I.-SUMARIO.

-La información es el eje del sistema concursal y su carencia es una de las causas de los magros resultados que para los acreedores tienen los procesos concursales al privar del efectivo conocimiento del activo y del pasivo como así de los actos de insolventación y de sus responsables.

-La ley concursal es limitada en cuanto a la información exigible y si bien es amplia en materia de facultades investigativas, resulta muy estrecha en cuanto a las medidas de implementación sin que las prácticas actuales resulten suficientes. Las normas que protegen secretos también dificultan la investigación.

Por tales motivos se proponen una reforma legislativa que prevea:

  1. -La obligatoria iniciación de un incidente de investigación en toda quiebra y su carácter contingente en el concurso preventivo y en el A.P.E.
  2. -La posibilidad del juez concursal de levantar todo tipo de secretos, en particular al secreto fiscal.
  3. -Mayores exigencias informativas a los deudores en la presentación del APE, en la presentación concursal y en la propuesta de acuerdo preventivo;
  4. -La tipificación de un repertorio de concretas conductas reprochables de los administradores utilizando como base las descriptas para la derogada calificación de conducta, las del mercado de capitales y las que brinda el derecho comparado;

Seguir leyendo →

Verdaderos y Falsos Sujetos Concursables en el Nuevo Código Civil y Comercial

Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucía Spagnolo (1)

I.-SUMARIO.

1.-Si bien en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se afirma que éste no reforma a la ley de concursos y quiebras 24.522, lo cierto es que muchas de sus disposiciones impactan sobre el sistema concursal vigente generando importantes cambios, entre los que se destaca la ampliación de los sujetos concursables.

2.-Son nuevos y verdaderos sujetos concursables las “sociedades anónimas unipersonales”, las “sociedades nulas, atípicas y unipersonales informales” y las “otras personas jurídicas a determinar”.

3.-En cambio, son falsos nuevos sujetos concursables el “consorcio de propiedad horizontal” y los “fideicomisos”.

4.-El consorcio no es concursable por la existencia necesaria derivada de la indivisión forzosa y porque solo se prevé su disolución por acuerdo unánime o sentencia judicial que lo supla.

5.-El fideicomiso tampoco es concursable ya que la ley expresamente dispone que no puede quebrar. Lo que sí se establece es una “liquidación sin quiebra del fideicomiso insolvente”, donde consideramos que el fiduciario debe ser desplazado de la administración, debe intervenir el juzgado concursal, nombrarse a un síndico concursal de la lista y procederse a la liquidación de los bienes, sin otros efectos, pudiendo solicitar la apertura del procedimiento tanto las partes del fideicomiso como los acreedores. Seguir leyendo →

Negocios Inmobiliarios en el Nuevo Código Civil y Comercial: Síntesis de las Novedades

septiembre 21, 2015Trabajos de Doctrina0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h)

Existen importantes novedades en materia de negocios inmobiliarios, introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial vigente desde el 1º de agosto de este año, que impactan sobre contratos en general, locaciones, viviendas, obras, fideicomisos, operadores, consorcios y countries, y se sintetizan a continuación:

NEGOCIOS EN GENERAL:

Si se compra un inmueble “en comisión” habrá que fijar un plazo expreso para designar comitente, ya que de lo contrario esa posibilidad caducará a los 15 días, quedando la operación en cabeza del comprador y exigiendo formalizar una cesión para transmitir el derecho (art. 1029). Si lo que se tiene es una “opción”, el plazo máximo es de un año (art.994). Es muy importante requerir el asentimiento del conyuge del vendedor o locador cuando se trata de un negocio sobre un inmueble que sea “vivienda familiar”, aunque sea un “bien propio” de quien dispone (art.456). Igualmente, hará falta el asentimiento del conviviente si la “unión convivencial” está registrada (art.522). Dicho asentimiento puede ser suplido por el juez y el reclamo del omitido caduca a los seis meses de conocido el contrato (arts. 456, 458 y 522).  En los contratos en moneda extranjera, hay que pactar expresamente que si se pagan en moneda nacional se harán a una conversión “libre” (bonos externos, cotizaciones del exterior), ya que de lo contrario es muy probable que en la conversión se aplique el cambio oficial (art. 765). Los adquirentes por boleto de compraventa tendrán prioridad para escriturar aunque haya embargos de los acreedores del vendedor, siempre que hayan contratado con el titular registral (o su subrogante) tengan fecha cierta, pago del 25% del precio y posesión del inmueble o publicidad registral anterior al embargo (art. 1170).   Seguir leyendo →

La “Empresa” y El “Establecimiento” en el Nuevo Código Civil y Comercial

septiembre 14, 2015Trabajos de Doctrina0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h)

1.-INTRODUCCIÓN: LA MATERIA COMERCIAL A PARTIR DEL NUEVO CÓDIGO.

El Código de Comercio fue derogado y el nuevo Código Civil y Comercial no regula ni al comerciante ni a los actos de comercio, no hay mas registro público “de comercio” ni sociedades “comerciales”, ni el nuevo Código tiene un capítulo especial para el derecho comercial, para el empresario ni para la empresa. Ello crea la apariencia de que el nuevo Código Civil y Comercial, no mantendría al “derecho comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”, con sus propias normas delimitativas y normas preceptivas, sino que prevería una misma regulación en materia de obligaciones y contratos para todas las personas humanas y para todas las personas jurídicas sin atender a la índole de sus actividades u operaciones. Tal situación sería contraria a la directiva constitucional que exige una legislación diferenciada entre la materia civil y la comercial, sea en textos separados o unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.).
Sin embargo, a nuestro juicio, la realidad es totalmente distinta. Es que, como ya hemos tenido ocasión de señalar2  el Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero bajo otros presupuestos, a saber:

-El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario).

-El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”.

-El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cuál no hay sociedad, y cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art.100 LGS).

-El derecho mercantil se expande en tanto:

  • a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cuál se “comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la limitación de riesgos.
  • b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles típicas.
  • c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al crédito.
  • d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones civiles.
  • -El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras que solo registra un impacto indirecto.

-No existe ningún óbice legal para el mantenimiento de la justicia comercial diferenciada tal como la establecen las leyes locales actuales.

Finalmente, también debe tenerse presente que en el derecho del consumidor existen diferentes derechos y obligaciones para el “productor” respecto del “consumidor” en los contratos y relaciones de consumo (art.1092 y stes.), lo que también implica un tratamiento diferenciado. En definitiva, la materia comercial subsiste y se expande en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aún cuando sin una clara definición conceptual, lo que exige un esfuerzo especial del intérprete.

2.-LOS NUEVOS SUJETOS COMERCIALES.

Si bien no hay mas “comerciante” existen nuevos sujetos comerciales que son los obligados contables. Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete, entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial: la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”. De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra especial, sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad). Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas:

  • Las que realizan una actividad económica organizada, y
  • Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.

De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos “cuasi-empresarios”. Analizaremos brevemente a continuación ambos conceptos.

3.- LOS SUJETOS CON ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA.

A continuación consideramos qué sujetos integran esta clase.

A.-EL ANTIGUO COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Si bien desaparece en el nuevo código la figura del “comerciante”, quienes para el Código derogado revestían tal calidad, en tanto realizan una actividad económica organizada, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no titulares de una empresa o de un establecimiento. En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una interposición en los cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional, habitual y con fin de lucro. O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un “empresario”.Téngase en cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes. El “empresario”, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante). A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras diferenciadas.

B.-SUJETOS INDIVIDUALES ANTES NO CONSIDERADOS COMERCIANTES.

Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que el concepto de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º del derogado Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora se encuentran obligados. Es el caso, principalmente, de los prestados de servicios que no se interponen en el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada. También aplica en esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la administración registra cierta complejidad (ver infra).

4.- LA EMPRESA.

Tienen obligaciones contables en el nuevo código las personas humanas que son “empresarios” o sea que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento. Se ha definido a la “empresa” como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos(3). También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser humano(4).

A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho tributario(5) y del derecho laboral(6). La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas independientes (Anaya). Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión. Cabe destacar que el nuevo Código establece importantes normas de tutela de la empresa (ver infra nro.5) entre las que se destaca la no paralización de las empresas que presten servicios públicos (art. 243).  Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la empresa, sin ser su dueño(7). En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial, tomador del riesgo del negocio. Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas personas, o  cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos (seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al empresario?. Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración(8). Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y organización de la empresa”. Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT). También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades: a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo. Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de “empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no revisten tal calidad(9). Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa10; y c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.  Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes. Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad comprende solo al “empresario de título”.

5.-LA EMPRESA COMO EJE DEL SISTEMA SOCIETARIO Y DELIMITADORA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS.

El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…”. Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios. Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”. De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478). En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias”.

6.- EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL, AGROPECUARIO O DE SERVICIOS. 

En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.). Sin embargo, como la ley habla del “titular” (elemento personal), debe entenderse que se trata de do conceptos análogos y que la reiteración pretendió ser ejemplificativa en el sentido de no dejar dudas de que el titular de un negocio debe siempre llevar libros. En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al documento definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 12). La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote. Tal titularidad le da carácter de empresario (ver supra).

7.-LA EXCLUSIÓN DE PROFESIONALES LIBERALES Y AGROPECUARIOS QUE NO LLEGAN A CONFIGURAR “EMPRESA.

Por su lado, se excluyen expresamente (art. 320, segundo párrafo, primera parte) a los profesionales liberales y a las actividades agropecuarias cuando se trata de personas humanas que, aunque desarrollen actividad económica organizada no llegan a organizarse como “empresa”. A efectos de determinar cuándo una actividad de un profesional puede ser reputada como “empresa” resulta útil acudir al derecho fiscal. De diversos dictámenes sobre distintos impuestos, resulta el siguiente concepto tributario de la empresa: “la organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra indole que, generada por el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio que la actividad que desarrolla”(11). Por tales razones de exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo. En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, existiendo empresa en el primer caso y no en el segundo. En cambio, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo. En cuanto a las actividades agropecuarias, la ley también excluye a las “conexas” entendiendo por tal las dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de las actividades. Vale decir que las conexas deben ser accesorias, habituales, y sin forma empresaria para gozar de la exención contable legal.

 8. LA CONTABILIDAD OBLIGATORIA.

La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que dispone:

“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección”.

“Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local”.

  • Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada. De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:
  • Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos).
  • Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
  • Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades.
  • Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros.

Cabe señalar que el Código no en todos los casos prevé la inscripción registral previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse en el Registro Público. Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de “rubricación” de libros o de “autorización” de contabilidad informática, debe hacerse acompañada de los antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material. Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a que pudieran obligar las leyes locales.

 9. EL SISTEMA DE REGISTROS CONTABLES.

En general, el nuevo código repite la estructura y disposiciones del código de comercio en materia de modo de llevar la contabilidad, registros indispensables, prohibiciones, forma de llevar los registros, estados contables, conservación, eficacia probatoria e investigaciones (arts. 321 a 328 y 330/331). Las modificaciones implican avances, retrocesos y, también, oportunidades perdidas. Como avances pueden señalarse los siguientes:
En primer lugar, permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo para las sociedades comerciales como es ahora (art. 329), permitiendo también conservar la documentación por soportes no papel, lo que es muy valioso.
En segundo término, es sana la exigencia de que los libros y registros permanezcan en el domicilio del titular (art.325), lo que además permite interpretar que, cuando son informáticos, no pueden ser llevados “en la nube”. Sin embargo, debió haber habido una mención más concreta en caso de contabilidad informática donde podría utilizarse algún servidor ubicado en el país y concretamente individualizado.
En tercer lugar, dispone expresamente que las formalidades también rigen para los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (art. 327).
Finalmente, la admisión legal de la contabilidad “voluntaria” (art. 320, primer parte, in fine) resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para evitar contingencias Por su parte, a la hora de juzgar los desaciertos, estos van desde aspectos terminológicos, donde no se emplean los términos técnicos correspondientes, a cuestiones de fondo. En éste ámbito se deñala que no se incluyó al libro “Mayor” como libro obligatorio cuando claramente es un registro rector y fundamental para ubicar operaciones en una contabilidad (ver art. 322). Nada se dispone sobre la posibilidad de acceder a los libros de “terceros” como prueba ni su valor (art. 330). No se prevé expresamente el contenido del “inventario”, mencionado como libro en el art. 322 inc. b, pero no reglamentado por ninguna otra norma. Además, y como ya se señaló, el Código instala un criterio dimensional por “volumen de giro de actividades” que delega en una ignota “jurisdicción local” (art. 320 in fine), pero además con la disvaliosa consecuencia de eximir lisa y llanamente de llevar contabilidad y no de reducir las exigencias por volúmen.
Por último, pueden mencionarse como oportunidades perdidas las siguientes: a) mantiene la obligación de registros contables como “carga” y no como ‘obligación’”; b) no prevé sanciones específicas por infracciones contables; c) no reconoce el rol fundamental de la información contable para la apertura, investigación y evaluación en los procesos concursales; d) omite reconocer a las normas contables profesionales como fuente normativa luego de la ley y de las normas de las Autoridades de Contralor; e) omite exigir que cada empresa o ente contable designe un contador público como responsable; f) omite requerir que todos los estados contables, sin importar la forma jurídica del ente del que provienen, deban ser auditados, salvo el criterio dimensional; y g) omite obligar que la contabilidad informática sea debidamente perfilada en sus exigencias técnicas de fondo y que, en forma expresa, no pueda ser llevada en la nube (“cloud compution”) sino en ordenadores ubicados en el país y debidamente individualizados de modo de permitir su incautación en la quiebra.

 Trabajo en PDF:  Descargar

Impactos del Nuevo Código Civil y Comercial sobre las Empresas Familiares

septiembre 9, 2015Trabajos de Doctrina0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h) para la gerencia de marketing del Banco Nación Argentina

Las empresas familiares presentan enormes fortalezas de las que deriva su importancia económica, social y moral, reconocida en todo el mundo. Sin embargo, también estan sujetas a algunas debilidades que hacen que, en nuestro país, sean vistas generalmente como un problema. Es que cuando las empresas familiares no están suficientemente estructuradas, presentan debilidades derivadas, principalmente, de la coexistencia de dos sistemas opuestos: el familiar, basado en los sentimientos, y el empresarial, basado en la eficiencia. Tal oposición de sistemas es la causa principal de la informalidad en las empresas familiares, de la falta de profesionalización, de la falta de planeamiento de la sucesión, de la inexistencia de canales idóneos de comunicación familiar  y, fundamentalmente, de la confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad. Todo ello genera conflictos y crea la necesidad de que la familia empresaria transite un largo y delicado proceso de reflexión, comunicación, cambio y estructuración para arribar finalmente a un “acuerdo o pacto familiar”, más o menos complejo, con enorme valor moral, denominado “protocolo de la empresa familiar”. Sin embargo, tales progresos en los planos de la gestión y de la familia pueden no ser suficientes para garantizar la fortaleza y continuidad de la empresa familiar en el área legal porque muchas normas jurídicas están pensadas para la protección de sujetos individualmente considerados, pero no para atender los intereses de la familia empresaria y de la continuidad de su empresa familiar.
Con ese panorama, y a partir del 1º de Agosto de este año, comenzó a regir un nuevo Código Civil y Comercial, que reemplaza al código civil existente y deroga al código de comercio, unificando las obligaciones y los contratos.
Si bien dicho Código no regula expresamente a la empresa familiar, contiene una serie de normas que configuran un marco legislativo favorable para prevenir conflictos y facilitar la programación patrimonial y sucesoria en la empresa familiar. Al respecto, corresponde destacar que el nuevo Código Civil y Comercial:  Seguir leyendo →

Situacion Actual de los “Clubes de Campo” Bajo la Forma de Sociedades Anónimas. Reglas de Aplicación indmediata.

septiembre 3, 2015Uncategorized0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h)

I. Los conjuntos inmobiliarios en el nuevo Código

El Código Civil y Comercial (CCC) prevé expresamente una regulación para conjuntos inmobiliarios incluyendo en dicha categoría “clubes de campo” junto con los “barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro tipo de emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a las normas administrativas locales” (art. 2073).
El art. 2074 señala como características: el cerramiento, las partes comunes y privativas, el estado de indivisión forzosa o perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas, siendo las diversas partes interdependientes y conformando un todo no escindible.

Seguir leyendo →

La Resolución 7/15 de la Inspección General de Justicia: Reglamentación Parcial del Código Unificado y Definiciones sobre Incertidumbres Societarias

Por Eduardo M. Favier Dubois (h) (1)

1.-INTRODUCCIÓN.

Con fecha 31/07/2015 se publicó en el Boletín Oficial la Resolución General N° 7/2015 dictada por la Inspección General de Justicia de la Nación (“IGJ”), la que constituye un nueva reglamentación de las principales materias de competencia del Organismo, dictada con el objeto de lograr el reordenamiento y la actualización normativa luego de diez años de vigencia de la RG 7/05, a la que reemplaza. Además de los objetivos señalados, esta nueva versión de lo que a nuestro juicio constituye un verdadero “código de funcionamiento societario”, implica una primera aplicación de la materia comercial contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), como así también la toma de posición de la Autoridad de Contralor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, frente a algunas incertidumbres planteadas por la doctrina en materia societaria.

2.-LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DEL DERECHO COMERCIAL EN EL CODIGO UNIFICADO.

El nuevo Código Civil y Comercial cambia la regulación del Derecho Comercial, que ya éste no se basa más en el “acto de comercio” ni en el “comerciante” sino en un nuevo eje diferenciador: “la empresa” (2) (ver anexo) lo que resulta, entre otras fuentes, de los nuevos “obligados contables” que son las personas humanas con “actividad económica organizada”, los titulares de una “empresa” o los titulares de un “establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios” (art. 320)(3). También tienen obligaciones contables todas las “personas jurídicas privadas”, lo que incluye a las sociedades, asociaciones civiles y fundaciones, entre otros sujetos (art.148), regulando el CCCN a las asociaciones civiles e incorporando, con pequeñas modificaciones, a las normas sobre fundaciones de la ley 19.836.
Paralelamente, al mantenerse la vigencia de todas las leyes mercantiles complementarias, conservan sus obligaciones contables los martilleros, corredores, despachantes de aduana y agentes institorios del seguro. Además de unificar las obligaciones y los contratos civiles y comerciales, el nuevo Código reforma a la ley 19.550 de sociedades “comerciales”, sustituyendo su denominación por la de “Ley general de sociedades”, introduciendo diversas modificaciones. De todo ello resultan algunos principios, reglas y novedades normativas en las relaciones comerciales, societarias y asociativas, como son las siguientes:  Seguir leyendo →

La Nueva Regulación del Matrimonio y el Mantenimiento de los Parientes Políticos Fuera de la Propiedad de la Empresa Familiar

septiembre 2, 2015Trabajos de Doctrina1
Por Eduardo M. Favier Dubois (h) (1)

Abstract: En caso de divorcio o fallecimiento del socio familiar, es posible que su ex conyuge, adjudicatario de cuotas o acciones de la empresa familiar, deje de tener intereses comunes con el resto de la familia, sea invadido de resentimiento ante los destratos recibidos y/o cambie totalmente su esfera de intereses ante una nueva pareja y/o nuevos hijos. Ante dicha contingencia es fundamental conocer el régimen patrimonial del nuevo Código Civil y comercial, como así las alternativas que brinda y las cláusulas estatutarias que pueden incorporarse para mantener siempre a los parientes políticos cerca del corazón pero fuera de la propiedad.

1.-¿DÓNDE UBICAR A LOS PARIENTES POLÍTICOS EN LA EMPRESA FAMILIAR?

La cuestión del rol de los parientes políticos en las empresas familiares es muy controvertida (2) (Ver anexo). La tradición familiar tiende a excluirlos de todo manejo o injerencia en la empresa familiar e, inclusive, en los asuntos propios de la familia. Hay desconfianza, se los considera “a priori” ajenos a los valores, aptitudes y tradiciones familiares. Desde otro lado, pensando en la continuidad, resulta muy importante que el pariente político (yerno o nuera del fundador) se involucre con la familia, con la empresa y con sus valores y tradiciones en tanto, por un lado, tiene una enorme influencia sobre su cónyuge familiar.  Y, además,  va a ser quien forme, como padre o madre, a la siguiente generación, quien deberá recibir el “testimonio” y hacerse cargo de seguir con la empresa(3). Es por eso que, a nuestro juicio, lo ideal es conferir al pariente político un estatuto “intermedio” de integración afectiva y social plena a la familia e información sobre los valores y actividades de la empresa, pero sin incorporarlo al elenco de propietarios. Ahora bien, cada vez es más frecuente que los matrimonios jóvenes, tarde o temprano, se disuelvan por divorcio o, en algunos casos, por fallecimiento imprevisto de uno de los cónyuges. En tal situación, es posible que el cónyuge no familiar que se divorcie o que sobreviva al familiar, deje de tener intereses comunes con el resto de la familia, sea invadido de resentimiento ante los destratos recibidos y/o cambie totalmente su esfera de intereses ante una nueva pareja y/o nuevos hijos. Frente a ello se presenta la situación que, en muchos casos los hijos del fundador ya eran titulares de todo o parte de la propiedad de la empresa (acciones o cuotas), y el divorcio o muerte disuelve la sociedad conyugal imponiendo la necesidad de su liquidación, donde podrían corresponderles participaciones sociales a los ex cónyuges.

Seguir leyendo →

Pro-Bonus

Apadea
Luchemos por la vida WCCES

Vías de Contacto