Favier Dubois & Spagnolo

Impactos del Nuevo Código Sobre el Sistema Concursal: Doce Temas en Debate.

Por Eduardo M. Favier Dubois Spagnolo(h)(1) y Lucía Spagnolo (2)

XXI JORNADA DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA R.A. 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA

TEMA: CONCURSOS. IMPACTOS DEL CODIGO CIVIL. TEMA 3. C.

I.-PONENCIA.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), sancionado por la ley 26.944(3), no modifica expresamente al articulado de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Sin embargo, muchas de sus disposiciones impactan directamente sobre el “Sistema Concursal” vigente y, además, generan algunas polémicas que comienzan a ser señaladas por la doctrina(4). El objeto de la presente ponencia es proponer tales cuestiones, que se agrupan en 12 temas y 38 puntos, de modo que sea de utilidad para el debate y profundización de las novedades por parte de los Institutos de Derecho Comercial y de los asistentes a las Jornadas.

II.-DESARROLLOS:

I.-NUEVAS FUENTES CONCURSALES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

1.-El CCCN dispone que deben resolverse las causas conforme con los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte y teniendo en cuenta la finalidad de la norma (art. 1), los valores jurídicos (art.2) y mediante decisión razonablemente fundada (art.3). ¿Hay aplicación directa de los Tratados Internacionales en materia concursal, como ya ocurrió en algunos casos (vgr. “Pinturas y Revestimientos”: Privilegio laboral sobre el fiscal; Convenio 173 OIT).

II.-NUEVOS SUJETOS CONCURSALES, LEGITIMADOS Y PROCESOS

2.-¿Puede un acreedor pedir el concurso preventivo de la masa hereditaria insolvente? (art.2360)

3.-¿Siendo persona jurídica privada, puede el consorcio de propiedad horizontal ser sujeto de concurso preventivo o quiebra? ¿En su caso, con qué alcances? (art.148 inc. H y art.2 LCQ).

4.-El CCCN establece nuevos obligados a quienes pedirle los requisitos contables en caso de concurso o quiebra (art.320).¿Cuál es la diferencia entre “actividad económica organizada” y “empresa”?

5.-¿Es procedente el ejercicio de la “acción preventiva de daño” para demandar que un sujeto se concurse preventivamente, o que no se concurse? (art.1711)

6.- El CCCN establece la prohibición de quiebra y liquidación judicial sin quiebra del fideicomiso “insuficiente” (art.1687) ¿Admite el concurso preventivo?

III.-EFECTOS SOBRE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

7.- El CCCN establece la no caducidad de plazos por presentación en concurso preventivo (art.353) y la inexigibilidad del pago al fiador antes del plazo aun en concurso o quiebra del deudor (art.1598) ¿Cuál es la situación del acreedor con obligación no vencida frente al concurso? ¿Queda afuera? ¿Tiene la opción de verificar o no en el concurso? ¿Queda adentro pero con plazos diferentes? (art.353).

8.- El CCCN establece la extinción del poder por quiebra (art.380) ¿aún de los poderes judiciales?

9.- El CCCN establece la exigencia de “fecha cierta” para la oponibilidad de los boletos de compraventa en concurso o quiebra (art.1171 y art.146 LCQ).

10.- El CCCN establece la resolución por quiebra de cuenta corriente bancaria (art.1404 b), cuenta corriente (art.1441 a), agencia (art.1494 c) y concesión (art.1509) ¿Y si hay continuación de la quiebra? (art.190 LCQ)

11.- El CCCN da prevalencia de las normas aprobadas por el organismo de control sobre las reglas concursales en materia de contratos en bolsas o mercados en caso de concurso o quiebra (art.1429)

IV.-CREDITOS FISCALES.

12.- El CCCN establece la legitimación legal de la reducción de multas e intereses fiscales excesivos por los jueces (art.1714).

13.- El CCCN establece la reducción de la prescripción general de diez a cinco años (art.2560), y del plazo para obligaciones que se pagan por año o por mes de cinco a dos años (art.2562). Debates por ¿renacimiento de facultades tributarias locales (art.2532 in fine)? y por ¿reducción del plazo de prescripción de aportes previsionales nacionales?.

V.-BIENES DESAPODERADOS Y EJECUTABLES EN LA QUIEBRA

14.- El CCCN establece la no ejecutabilidad de la vivienda individual protegida y pérdida de legitimación del síndico (art.248 y 249 in fine) ¿En qué casos podría actuar el síndico?

15.- El CCCN establece la exclusión del desapoderamiento de los frutos de los bienes de los hijos del fallido porque ya no son del padre (art.698 vs. art.108 3 LCQ)

16.- El CCCN establece límites a la ejecución de vivienda familiar si no hubo asentimiento conyugal o convivencial al contraerse la obligación (art.456 y art.522) ¿Qué pasa con la ejecución en la quiebra si hay otras deudas?

VI.-RESPONSABILIDADES, ACCIONES DE INEFICACIA Y EXTENSION DE QUIEBRA

17.- El CCCN establece la responsabilidad solidaria de administradores y administradores “de hecho” por decisiones efectivas en caso de insuficiencia de los bienes de la “simple asociación”, con separación de masas (art.191).

18.- El CCCN establece un nuevo concepto de “dolo” (art.1724) como presupuesto de la acción de responsabilidad de terceros (art.173 LCQ).

19.-¿Es “limitada” o “ilimitada” la responsabilidad del socio de la sociedad “simple” de la Sección IV? ¿Procede la extensión automática de la quiebra social al socio? (art.24 LGS y art.160 LCQ).

20.- El CCCN establece la acción de ineficacia de la constitución del fideicomiso (art.1686)

21.- El CCCN establece la acción de inoponibilidad en el cambio del régimen patrimonial del matrimonio (art.449 segunda parte).¿La ejerce el síndico? ¿Cómo computan los plazos?

VII.-EFECTOS PERSONALES DE LA QUIEBRA:

22.- El CCCN establece la prohibición al fallido para ser tutor, apoyo o curador (arts.110 b y 395)

23.- El CCCN establece que el fallido pierde la administración de los bienes de sus hijos (art.694)

24.- El CCCN establece que la persona jurídica privada se disuelve por quiebra, salvo avenimiento o conversión (art.163 inc. e)

VIII.-PRIVILEGIOS

25.- El CCCN establece la irrenunciabilidad del privilegio laboral e indivisibilidad (art.2575) ¿aún en caso de concurso (art.43 LCQ)?

26.- El CCCN establece la aplicación de los privilegios concursales también a los procesos sucesorios, con o sin cesación de pagos (art.2579), único ámbio en que rigen los privilegios generales (art.2580).

27.- El CCCN establece la prevalencia de las garantías reales sobre créditos fiscales y expensas (art.2586 c) y de éstos sobre los laborales (art.2586 d).

28.-¿Rige el nuevo asiento de privilegio laboral (art.2582 b) en materia concursal (art.241 2º)?

IX.-PRESCRIPCIÓN.

29.-Cómo queda el plazo para reclamar el cumplimiento del acuerdo preventivo ¿cinco a dos años? (arts.2560 o 2562 c)

30.-¿Hay acción autónoma de revisión de la cosa juzgada del auto verificatorio (art.2564 f) luego de vencida la acción de dolo del art. 38 LCQ?

X.-SINDICATURA

31.- El CCCN establece la responsabilidad de “medio” y no de “resultado”por su actuación (art.1768)

32.-¿Debe designarse al síndico concursal como liquidador de los fideicomisos insolventes? (art.1687)

33.- El CCCN establece, con relación a los Estudios de sindicos clase A (art.253 LCQ), la desaparición de la opción por Sociedades Civiles (que se derogan, ver arts.1 y 22 LGS) y la alternativa para configurar Agrupaciones de Colaboración sin personalidad jurídica (art.1453).

34.- El CCCN establece el mantenimiento de la flexibilización de las escalas de aranceles de honorarios (art.1255)

35.- El CCCN establece que el plazo de prescripción de los honorarios profesionales es de cinco años (art.2560) y comienza a correr, si hay regulación, desde que vence el plazo para pagarlos o quedan firmes y, si no hay regulación, desde que el síndico toma conocimiento que concluyeron sus trabajos o desde que queda firme la resolución que pone fin al proceso (art.2558).

XI.-COMPETENCIA DEL JUEZ CONCURSAL

36.- El CCCN establece esa competencia para la liquidación del fideicomiso insuficiente (art.1687)

37.- El CCCN establece igual competencia para la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio en caso de concurso o quiebra del cónyuge (art.717)

XII.-DELITOS CONCURSALES.

38.- El CCCN establece deroga la figura del “comerciante” (art.320) ¿Hay pérdida de legalidad de los delitos de “quiebra culpable” y “fraudulenta” (arts.176 y 177 cod.penal)?¿Subsiste el delito de quiebra del no comerciante para el empresario?.

ANEXO:

1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas (UBA). Director del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO) y del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Abogada. Especialista en Asesoramiento Concursal (U.N.A.) y Maestría en Derecho Tributario (Universidad Austral). Investigadora del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar (ILAEF). Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Ver de Favier Dubois “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83 y en “Còdigo Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pags. 9 a 62; y “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado”, La Ley, T. 2015 A, pag.756.

4 Principalmente, los aportes fueron volcados en ponencias presentadas al IX Congreso Argentino de Derecho Concursal, celebrado en Córdoba en Septiembre de 2015, las que fueron editadas en la obra “Crisis y Derecho”, en cuatro tomos, Ed. Fespresa, Fundación para el estudio de la Empresa, Córdoba, 2015.

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El Nuevo Concepto Contable de La Empresa y Sus Implicantes Fiscales

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XXI JORNADA DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA R.A. 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA

TEMA: PERSONAS JURIDICAS. OBLIGACIONES CONTABLES. TEMA 2 D.

I.-PONENCIA.

1.-A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la “actividad económica organizada” respecto de la “empresa”, en una relación de género a especie, distinguiéndola también del “establecimiento” en sentido “vulgar”.

2.-Postulamos como elementos cuantitativos y cualitativos que no se presentan en la mera “actividad económica organizada” y serían propios de la “empresa” permitiendo diferenciarla: a) profesionalidad en su dirección; b) mayor complejidad en su organización; c) permanencia y habitualidad; d) asunción de riesgo; d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular; e) mayor incidencia del capital en los resultados; f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades; y g) recurrencia habitual al crédito(3).

3.-Si para la contabilidad no hay identificación entre “actividad económica organizada” y “empresa”, tampoco debería haberla para el Derecho Tributario, pudiéndose modificar los criterios fiscales que identifican o confunden tales conceptos y trabajarse sobre criterios “cuantitativos” y “cualitativos” de diferenciación en virtud de los cuales actividades que hoy se consideran configurando una “empresa” pasen a ser reputadas meras “actividades económicas organizadas” no configuradoras de hecho imponible, en particular respecto de la exigencia de “trabajo ajeno” para la configuración de “empresa”.

II.-FUNDAMENTOS

I.-EL CONCEPTO “CONTABLE” DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO

1.-LA NORMATIVA LEGAL.

Si bien no hay mas “comerciantes” existen nuevos sujetos comerciales que son los obligados contables. La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que dispone:

“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección”.

“Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local”.

Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada.

2.-LOS NUEVOS SUJETOS OBLIGADOS CONTABLES.

De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:

  • a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos).
  • b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
  • c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades.
  • d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros.
  • 3.-DIFERENCIAS ENTRE “ACTIVIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA”, “EMPRESA” Y “ESTABLECIMIENTO”.

Desde cierto punto de vista podrían llegar a identificarse la “actividad económica organizada” con la “empresa”, tal como resulta del art. 2082 del Código Civil Italiano de 1942, y conceptuarse al “establecimiento” como el elemento material de esta última: la “hacienda” (art.2555 del mismo Código). Sin embargo, en el nuevo Código Civil y Comercial, se trata de elementos diferentes, a pesar de su apariencia(4).
En efecto, al estar previstas en el art. 320 en forma diferenciada las personas humanas que realizan una “actividad económica organizada”, de las titulares de “una empresa” y de las titulares de un “establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”, se les está asignando contenidos diferenciados a cada una de esas categorías económicas. Corrobora tal conclusión la circunstancia que, además, la ley establece una graduación diferente entre “actividad económica organizada” cuando no es ejecutada u organizada en “forma de empresa” de cuando sí lo es, permitiendo que el profesional liberal o el productor agropecuario no tengan obligación de llevar contabilidad en el primer caso (art. 320, segundo párrafo)(5). En forma concordante cabe señalar que la ley tampoco identifica a la titularidad de una “empresa” con la titularidad de un “establecimiento”, lo que predica la posibilidad de que exista empresa sin establecimiento, o sea sin un “local” que concentre los bienes y servicios. Vale decir que la ley computa aquí al establecimiento “físico”, o sea en sentido vulgar y no en sentido jurídico(6), por lo que puede haber “establecimiento” sin que éste sea necesariamente la “hacienda” de una empresa. Es por eso que, en el ordenamiento legal, puede haber personas humanas dedicadas a profesiones liberales o dedicadas a actividades agropecuarias (y conexas), que, no obstante tener “actividad económica organizada” y poseer un “local o establecimiento” en sentido vulgar (oficina o campo), no las “ejecuten” ni “organicen” en forma de “empresa” y, por ende, no estén obligadas a llevar contabilidad.
En definitiva, la “actividad económica organizada” sería el género, y tanto la “empresa” como el establecimiento serían dos especies, diversas entre sí. La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos.

II.-LOS NUEVOS CONCEPTOS QUE RESULTAN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos. Por su parte la “empresa” requiere, además de una “organización económica”, otros elementos adicionales para llegar a ser tal. En esta línea pueden mencionarse a la exigencia de “profesionalidad” y de tener como objeto la “producción de bienes y servicios para el mercado”(7).
También se sostiene que en la “empresa” siempre hay “asunción de riesgo”(8), lo que no es un requisito o elemento fundamental de la “actividad económica organizada”(9).
Además, corresponde señalar que para los autores, la “empresa” siempre requiere siempre “trabajo ajeno subordinado”(10), el que puede no existir en la simple actividad económica organizada y llevada a cabo en forma unipersonal. Finalmente, otro elemento que se señala para que la actividad económica organizada tenga la relevancia jurídica de una “empresa” es que ésta alcance “cierta complejidad”(11), o sea que una mera actividad económica organizada llega a ser “empresa” cuando elementos que ya posee en forma incipiente se desarrollan o combinan.
En el punto resulta aplicable al tema la tradicional discusión respecto del carácter comercial del “artesano”, que es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela. Recordemos que es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista, service, etc.) en forma ambulatoria o con local propio.
La doctrina controvertía su calidad de comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación) ora uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal frente al de sus colaboradores), en criterios hoy útiles para diferencia la “actividad económica organizada” de la “empresa”.
La jurisprudencia, en general, les había negado carácter de comerciantes, entendiendo por nuestra parte que una diferencia relevante entre comerciante y artesano era la falta de capital y de crédito del segundo, lo que se corroboraba con la autorización al fallido de ejercer “tareas artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener prohibido “ejercer el comercio” por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art.238 de la misma ley). Sentado ello, y en cuanto al “establecimiento”, cabe mencionar que existen dos nociones: una “vulgar” y una “técnica” o “jurídica”(12). En la “vulgar”, establecimiento es el mero asiento material de las actividades de su titular (local, oficina, galpón, edificio, etc.) (13).
En la jurídica, se define al establecimiento como el “conjunto de bienes” organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional, identificándose con la “hacienda”.
Según el art.1º de la ley 11.867, que en su conjunto alude a la noción “jurídica”, son elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio: “…las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”. También la doctrina señala casos posibles y extremos de “empresario” sin “establecimiento”, y de “establecimiento” sin “empresario”14, tomando la noción jurídica. Al haber distinguido el Código al “establecimieno” respecto de la “empresa”, queda claro que se refiere al sentido “vulgar”.

III. EL CONCEPTO DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO.

Sobre tales bases, y conforme con la diferenciación contable, en el nuevo Código puede conceptuarse a la “empresa”, como una especie de “actividad económica organizada” pero cuya configuración require la presencia de elementos adicionales y especiales que la diferencian. A nuestro juicio, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, serían elementos diferenciadores los siguientes:

  • a) profesionalidad en su dirección;
  • b) mayor complejidad en su organización;
  • c) permanencia y habitualidad;
  • d) asunción de riesgo;
  • d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular;
  • e) mayor incidencia del capital en los resultados;
  • f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades económicas; y
  • g) recurrencia habitual al crédito.

IV.-EL CONCEPTO DE “EMPRESA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO.

1.-DIFICULTADES PARA UN CONCEPTO UNÍVOCO DE EMPRESA.

Un elemento que hace difícil encontrar un concepto unívoco esta dado por el hecho de que, tal como señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Reig”(15), el derecho privado ha perdido la preeminencia que en un principio tenía sobre el derecho tributario, por los conceptos, reglas, institutos y métodos suficientemente desarrollados con que éste cuenta. Las normas de derecho privado y las de derecho público fiscal actúan, frecuentemente, en ámbitos diferentes y persiguen objetivos distintos; de esto se deriva que el Estado, con fines impositivos, tiene la facultad de establecer las reglas que estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no se vean afectadas en la esfera que les es propia. A ello cabe sumar las conclusiones del profesor Le Pera en el sentido de que en el Derecho Tributario Argentino el concepto de “empresa” es equívoco, asimilándose a veces a los de “explotación”, “sociedad”, “organización”, “fondo de comercio”, “compañía”, entre otros(16), lo que en gran parte debe atribuírse a la diversidad de tributos, de hechos imponibles y de jurisdicciones fiscales.

2.-IMPORTANCIA DE LA DEFINICIÓN TRIBUTARIA DE “EMPRESA”.

Existe consenso en la doctrina fiscal en la importancia definir la empresa unipersonal, al igual que cualquier otro sujeto – empresa, por las implicancias tributarias:

  • Aplicación de la teoría del balance, incremento patrimonial o empresa -fuente para la definición de renta gravada.
  •  Criterio de imputación de la renta al período fiscal: devengado y/o devengado exigible.
  •  Determinadas exenciones establecidas en el art. 20 de la ley del impuesto a las ganancias no le son aplicables al sujeto empresa.
  • Como regla general, en el impuesto a la ganancia mínima presunta es sujeto del impuesto “la empresa”.
  •  El patrimonio neto de la empresa unipersonal forma parte de los bienes que integran la base imponible del impuesto sobre los bienes personales de las Personas Físicas.

3.-LIMITES DE ESTE CAPITULO.

Nuestra colaboración en la materia solo buscará establecer un cuadro de situación sobre los conceptos de “empresa unipersonal”, de “empresa de profesionales” y de “explotación comercial”, del impuesto a las ganancias y del impuesto a los ingresos brutos en base a las doctrinas y normativas existentes..

4.-SOBRE “EMPRESAS UNIPERSONALES” (art. 49 inc. b, Imp. a las Ganancias).

4.1.-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

A los efectos fiscales el término “empresa” podría definirse como la “organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla”. DICT. 7/1980 – D.A.T.J. (DGI) – 07/05/80.
Se considera empresa “cuando una persona física emprende una actividad económica organizada, mediante la utilización de elementos materiales y humanos, con el objeto de que el ente autónomo así creado revista un fin de producción o de cambio de bienes o servicios”(FARA, LUIS E. – T.F.N. – SALA A – 11/7/86).

Empresario es la persona física o sucesión indivisa, titular de un capital que, a nombre propio y bajo su responsabilidad jurídica y económica, asume con intención de lucro la prestación habitual de servicios técnicos, científicos o profesionales, y organiza, dirige y solventa con ese fin, el trabajo remunerado y especializado de otras personas ¨ (Circular N° 1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta).

“Organismo económico que, mediante la combinación del capital y el trabajo, elabora, transporta y/o distribuye los productos entre los consumidores, de tal manera que por medio de la inversión del capital en bienes instrumentales o directos obtiene o pone a disposición con la colaboración del trabajo (y las fuerzas naturales en algunos casos) bienes de consumo que, al venderlos o transportarlos, le permiten obtener de nuevo el capital más una utilidad que es el objeto de la misma”. (Enciclopedia OMEBA de Contabilidad y Finanzas ,Tomo 2)

Por su parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha definido también el concepto de empresa desde el punto de vista impositivo (Revista “La Información” número 11 – Nov. de 1979 – N° 599) como “El ejercicio de una actividad económica organizada que requiriendo el concurso de capital, tienda a la producción o cambio de bienes o prestación de servicios con fines de lucro y que lleve implícita la asunción de riesgos empresario por parte de quien lo realiza”.

4.2.-CASOS:

A. CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA.

  • -Taxista con vehículo propio y aún sin peón es empresa para bienes personales. 37/95.
  • -Componente del transporte, titular de los micros. (PRIMO B. BAGATTIN – T.F.N. – SALA B – 06/11/1991)
  • -Titular de parada de diarios, aunque la atienda personalmente. (PENZOTTI, ORLANDO M. – TFN – SALA B – 9/3/2004).
  • -Agente de bolsa, con inversión de capital,dependientes y mandatarios (BACQUE, HÉCTOR JORGE – TFN – SALA C – 13/11/2000).

B.-CONSIDERAN QUE NO HAY EMPRESA:

  • -Actividad inversora de la controlante en empresa operativa Dict. 4/2010 DAT (AFIP)
  • -Alquiler de inmueble sin otra actividad. Dict. 35/2009 DAT (AFIP)

5.-PROFESIONES LIBERALES COMO EMPRESAS (Ingresos Brutos C.A.B.A.).

5.1.-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

Se entiende por ejercicio de profesiones liberales universitarias al que se efectúa personalmente por graduados con título universitario habilitante e inscripción en la matrícula respectiva”. La simple asociación o sociedad de profesionales dirigida a organizar la prestación de los servicios sin que llegue a constituir una unidad económica independiente de sus integrantes, no configura forma de empresa a los fines de esta exención”. La organización en forma de empresa se presume, salvo prueba en contrario, cuando la actividad profesional encuadre en cualquiera de los siguientes supuestos: a) profesionales que presten los servicios agrupados según cualquiera de las formas societarias contempladas por la ley 19.550 o cuyas retribuciones sean transferidas total o parcialmente a una sociedad de esa naturaleza; b) prestación de servicios que sean preponderantemente fruto de inversiones de capital o de trabajo en relación de dependencia, si la labor profesional independiente y personal resulta sólo subsidiaria o complementaria en relación a aquéllos, como en los casos de empresas constructoras, clínicas, farmacias y centros de cómputos; c) ejercicio profesional desarrollado bajo nombre de fantasía”.(Dec. municipal 3707/83 reglamentario del art. 137, inc. k)

“Un elemento que se estima determinante de la explotación comercial es la existencia del trabajo remunerado de personas que poseen título habilitante de igual jerarquía que los socios que componen el sujeto tributario que se analiza”.“Ello se entiende así, pues de esa manera, los socios no están ejerciendo su profesión de manera personal, sino a través del esfuerzo intelectual de otros profesionales que por el nivel académico adquirido dejan de ser meros auxiliares para suplantar a los aludidos socios en el desempeño de la labor profesional”. Dictamen N° 49/93 (DAT),

No hay empresario o empresa unipersonal, en aquellos profesionales técnicos o científicos cuya actividad sea de carácter exclusivamente personal, aun con la utilización del trabajo de personas que realicen tareas auxiliares o de apoyo (recepcionista, mecanógrafa, etc.), en tanto dichas tareas no importen la realización propiamente dicha de la prestación misma del servicio profesional, técnico o científico o una fase específica en el desarrollo del mismo (Circular N° 1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta). Se exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo.
En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, o sea si hay una unidad económica independiente de la individualidad del profesional o no, existiendo empresa en los primeros casos y no en los segundos. También se ha tenido en cuenta como criterio diferenciador si los ingresos percibidos consisten escencialmente en honorarios o si retribuyen costos y servicios de dependientes, no habiendo empresa en el primer caso y sí en el segundo(17). Por su parte, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo(18).

5.2.-CASOS.

A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA:

  • -Sociedad Civil de Contadores, con siete socios, 29 contadores en dependencia y 30 empleados, donde prevalece el trabajo de los dependientes sobre los socios. (ESTUDIO REIG, VAZQUEZ GER Y ASOCIADOS. CSJN. 14-5-91)
  • -Bioquímico con nueve dependientes, con importante facturación y que en un tiempo utilizó un nombre de fantasía (“Sapoznikow, Jacobo David c/G.C.B.A.” s/queja denegada por T.S.J.Bs.As., 4-3-2009).

6.-“EXPLOTACION COMERCIAL” EN PROFESIONES LIBERALES (art.49, ultima parte, Ley de impuesto a las ganancias).

Este tema se vincula al de la empresa pero lo excede, aun cuando en algunos casos se confunde. La “explotación comercial” está pensada en la ley tributaria como una actividad “accesoria” de la profesional que determina que los ingresos pasen de la cuarta a la tercera categoría (art.49 in fine LIG). En rigor, y a nuestro juicio, la explotación comercial requiere “comercio” en sentido técnico, esto es, comprar para vender, o al menos, una “interposición lucrativa en el cambio de bienes o de servicios”, recurriendo al clásico concepto de Rocco sobre la noción unitaria del “acto de comercio”. Es por eso que en el caso de profesionales, el objeto de la profesión debe quedar desviado hacia un objeto comercial tal como sanatorio, construcciones, farmacia, etc. y nunca referirse a la expansión del propio objeto profesional.

A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA PERO QUE NO HAY EXPLOTACIÓN COMERCIAL ACCESORIA.

  • -Estudio contable con contadores empleados que reemplazan a los socios. (PARACHA, JORGE DANIEL, CSJN, 2-9-14).
  • -Bioquímico, aunque tenga equipos y recursos humanos. (Tribunal Fiscal de la Nación – Sala D – 07/02/03 – Causa “Ramos, Jaime Francisco s/ recurso de apelación Impuesto a las ganancias).”

V.-CONCLUSIONES Y PROPUESTAS:

1.-A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la “actividad económica organizada” respecto de la “empresa”, en una relación de género a especie, distinguiéndola también del “establecimiento” en sentido “vulgar”.

2.-El Código recepta un criterio “cuantitativo” en materia de obligados contables cuando alude a “actividades eximidas (…) por el volúmen de su giro” (art. 320, in fine), siguiendo de algún modo los criterios cuantiativos para la calificación como Micro, Pequeñas y Medianas Empresas de la ley 25.300.(19)

3.-El Código recepta un criterio “cualitativo” en materia de “profesiones liberales” y de “actividades agropecuarias” teniendo en cuenta los aportes “intelectuales” de las primeras y la utilización de “la naturaleza” como recurso en la producción de las segundas.

4.-Todo ello permite, a nuestro juicio, postular los siguientes elementos cuantitativos y cualitativos que no se presentan en la mera “actividad económica organizada” y serían propios de la “empresa” permitiendo diferenciarla: a) profesionalidad en su dirección; b) mayor complejidad en su organización; c) permanencia y habitualidad; d) asunción de riesgo; d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular; e) mayor incidencia del capital en los resultados; f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades; y g) recurrencia habitual al crédito(20).

5.-La contabilidad, en forma análoga al Derecho Tributario, parte de un criterio de realidad económica reconociendo a los “hechos” por encima de su calificación jurídica.

6.-Si para la contabilidad no hay identificación entre “actividad económica organizada” y “empresa”, tampoco debería haberla para el Derecho Tributario, pudiéndose modificar los criterios fiscales que identifican o confunden tales conceptos y trabajarse sobre criterios “cuantitativos” y “cualitativos” de diferenciación en virtud de los cuales actividades que hoy se consideran configurando una “empresa” pasen a ser reputadas meras “actividades económicas organizadas” no configuradoras de hecho imponible.

7.-En particular, la unanimidad de la doctrina comercial en materia de exigencia de “trabajo ajeno” para la existencia de una empresa, podría ser computada, entre los otros elementos propuestos, a los fines de la referida diferenciación entre “actividad económica organizada” y “empresa” en materia tributaria.

ANEXO:

1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas (UBA). Director del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO) y del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Abogada. Especialista en Asesoramiento Concursal (U.N.A.) y Maestría en Derecho Tributario (Universidad Austral). Investigadora del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar (ILAEF). Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 No se predica que con que haya uno de estos elementos ya habrá necesariamente “empresa” y no simple “actividad económica organizada” pero sí que deben tenerse en cuenta para formular la distinción en cada caso concreto.

4 Bello Knoll, Susy Ines “La obligación de llevar contabilidad en el Código Civil y Comercial” en “El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, efectos en materia Societaria y Concursal”, Ed. D&D, Bs.As., 2015, pag.189.

5 Tal diferenciación de efectos legales deja sin sustento la postura que entiendo que los tres conceptos aluden al mismo presupuesto. Ver Fridman, Susana A. y Pereira, Mauro N. “Consideraciones críticas sobre el ámbito de aplicación del art. 320 del código civil y comercial de la Nación”, en “Los aspectos empresarios en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Fidas, Bs.As., 2015, pag.185.

6 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en “Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999, pag.100.

7 Fontanarrosa, Rodolfo “Derecho Comercial Argentino”, Bs.As., 1997, Zavalía Editor, tomo I, pag.183.

8 Por la existencia de un costo fijo básico, por un incierto volúmen de operaciones o negocios, por arriesgar fondos de incierto retorno. Ver Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII, pag. 63, nota 8.

9 Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII pág. 865 y sgtes., donde define a la empresa como “…la individualidad adquirida a través del orden de una actividad compleja tendiente a conseguir un fin económico sujeto a incertidumbre y riesgo mediante la concurrencia adecuada de factores de la producción”.

10 Arecha, Waldemar, “La empresa comercial”, Ed. Depalma, Bs.As., 1948,pag. 369 y 383: Raimondi-Atchabahian , “El impuesto a las ganancias”, Ed. La Ley, Cuarta Edición, pag. 48, donde cita también a Luis Omar Fernandez “El concepto de empresa en el ámbito tributario”, Ed. La Ley, Bs.As. 2001..

11 Fontanarrosa, R. op.cít. pag. 184.

12 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en “Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999, pag.100.

13 El art. 2 de la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta se refiere más al sentido “vulgar” (lugar físico de la actividad) que al “jurídico” (hacienda de la empresa) ya que dice: “Son establecimientos estables a los fines de esta ley, los lugares fijos de negocios en los cuales una persona de existencia visible o ideal, una sucesión indivisa, un patrimonio de afectación o una explotación o empresa unipersonal desarrolle, total o parcialmente, su actividad y los inmuebles urbanos afectados a la obtención de renta.Están incluidos en este inciso, entre otros:- Una sucursal.- Una empresa o explotación unipersonal- Una base fija para la prestación de servicios técnicos, científicos o profesionales por parte de personas de existencia visible.- Una agencia o una representación permanente.- Una sede de dirección o de administración.- Una oficina.- Una fábrica.- Un taller.- Un nmueble rural, aun cuando no se explote.- Una mina, cantera u otro lugar de extracción de recursos naturales.- Una ejecución de obra civil, trabajos de construcción o de montaje.- El uso de instalaciones con fines de almacenaje, exhibición o entrega de mercaderías por la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, a quienes éstas pertenecen y el mantenimiento de existencias de dichas mercaderías con tales fines.- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para adquirir mercaderías o reunir informaciones para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, así como también con fines de publicidad, suministro de información, investigaciones técnicas o científicas o actividades similares, que tengan carácter preparatorio o auxiliar para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa”.

14 Fontanarrosa, R. op.cít. pag.200.

15 CSJN, 14 de mayo de 1991.

16 Le Pera, Sergio “La Empresa en el Derecho Tributario Argentino. Un esbozo de su estudio integral”, Rev. Faces, nro.4, pag. 43 y siguientes.

17 Ver los votos en minoría de los Dres. Jose Osvaldo Casás y Luis F.Lozano en autos “Sapoznikow, Jacobo David c/G.C.B.A.” T.S.J.Bs.As., 4-3-2009.

18 Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI, pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General Impositiva.

19 Basados en la cantidad de personal ocupado, valor de ventas y valor de activos (art.1º), aunque en la práctica solo se han definido por el volúmen de facturación anual según Comunicaciones de la Secretaría PyMe.

20 No se predica que con que haya uno de estos elementos ya habrá necesariamente “empresa” y no simple “actividad económica organizada” pero sí que deben tenerse en cuenta para formular la distinción en cada caso concreto.

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Los Negocios Sobre Acciones de Sociedades Anónimas: Nuevo Régimen Legal.

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo (2)

XXI JORNADA DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA R.A. 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA

TEMA: PERSONAS JURIDICAS. NUEVO REGIMEN SOCIETARIO. TEMA 2 B.

I.-PONENCIA.

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial y de las reformas a la ley de sociedades rige un nuevo régimen para los negocios sobre acciones entre los que se destacan que no son más consideradas “bienes registables”, la ratificación legal de ciertas cláusulas estatutarias, una mayor protección del libro de registro de acciones, la protección del cónyuge socio frente al no socio y nuevas reglas en materia de transferencias entre vivos y por fallecimiento, las que tienden a dar facilidad y seguridad a los negocios.

II.-DESARROLLOS.

1.-Naturaleza

El nuevo régimen no solo resulta de la Ley General de Sociedades sino de las disposiciones del Código Civil y Comercial.El Código ratifica la disposición de la ley de sociedades respecto de que las acciones son “títulos valores” (art. 226 LGS) disponiendo que no se le aplican las normas de los “bienes registrables” (art. 1815).

2.-Titularidades

En la Sociedad Anónima Unipersonal (SAU), todas las acciones pueden ser de un solo titular (art. 1º LGS). La titularidad de acciones por parte del Estado no modifica el carácter de persona de derecho privado de la sociedad anónima (art. 149 CCCN).

3.-Cláusula estatutarias

  • Se regula el “pacto de preferencia” y admite su reciprocidad y transmisibilidad a terceros (art. 997).
  • Se admite la “cláusula de autorización” como condición suspensiva (art. 999).
  • Se reconoce expresamente la facultad estatutaria de excluír uno o más herederos (art. 2380 segundo párrafo).
  • Se admite sujetar las controversias societarias y sobre acciones al arbitraje (art. 1651).

4.-Acciones escriturales y libro de registro

  • -El Código regula la expedición de comprobantes de saldos de titulos valores no cartulares (art. 1851), en norma aplicable a las “acciones escriturales” (art.208 último párrafo, ley de sociedades).
  • -En caso de sustracción, pérdida o destrucción de libro de Registro de Acciones, el Código establece en los arts. 1876 a 1881 un procedimiento de denuncia, publicaciones, verificaciones ante un perito judicial y sentencia judicial ordenando confeccionar un nuevo libro y las inscripciones respectivas.
  • -También se prevé la posibilidad de decretar una intervención judicial de la sociedad cuando se denuncia el extravío de su libro de Registro de Acciones (art. 1881).

5.-Transferencias conyugales

-En matrimonios con comunidad de ganancias y en caso de acciones gananciales, el Código exige expresamente el asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública (art.470 b), sin perjuicio de que su infracción no es oponible a terceros portadores de buena fe (art. 1824).Si se emiten acciones para capitalizar utilidades, las nuevas acciones tienen carácter de bien propio del socio, sin perjuicio del derecho de recompensa del otro cónyuge (art. 491 CCCN). En caso de divorcio, tiene atribución preferencial el cónyuge que adquirió las acciones o formó la sociedad, aunque excedan su parte y dando garantías por el saldo (art. 499). En caso de matrimonio por separación patrimonial nada se exige para la transferencia e, inclusive, un cónyuge puede transferir sus acciones al otro (art. 1002, inc. d, contrario sensu).

6.-Compraventa de paquete accionario

  • -Se regulan las “tratativas preliminares” con reglas sobre buena fe, confidencialidad y carta intención (arts. 990/993).
  • -Se prevé una opción preliminar para comprar o vender acciones, con vigencia hasta por un año (arts. 994 y 996 CCCN). La doctrina controvierte la duración limitada cuando se trata de contratos ya celebrados.

7.-Donacion de acciones

No siendo cosas muebles registrables no se exige la escritura pública para la donación, pudiendo hacerse por instrumento privado (art. 1552 CCCN). La acción reipersecutoria del legitimario contra los terceros adquirentes de bienes registrables no procede en el caso de donación de acciones (art. 2458). Entre co-herederos, puede desinteresarse al legitimario satisfaciendo en dinero la cuota legítima (art.2458) y se dispone una prescripción adquisitiva de la acción de reducción si poseyeron la cosa donada durante diez años desde la adquisición de la posesión (art. 2459). Ademas, conforme al art. 2461, los legitimarios que consintieron la enajenación no pueden reclamar la imputación y la colación del excedente.

8.-Sindicación de acciones

Queda sujeto al régimen de los “negocios asociativos” en tanto contrato de organización que no implica una sociedad (art. 1442), por lo que produce plenos efectos entre las partes (art. 1447). Cuando tengan por objeto la conservación de la unidad de gestión de la empresa o la prevención o solución de conflictos, pueden incluír disposiciones sobre “Pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte, CCCN). Puede pactarse la indivisión voluntaria del paquete accionario hasta por diez años (art.2000 CCCN). Las instrucciones y límites dados al apoderado del síndicato de acciones para votar en las asambleas son oponibles a los accionistas y a la sociedad si las conocieron (art. 362 CCCN), por lo que podría invocarse su incumplimiento para anular el voto y la decisión asamblearia.

9.-Fideicomiso accionario

El contrato de fideicomiso debe inscribirse en el “registro público” que corresponda, que no es el Registro de Acciones (art. 1669). Se admite que se incorporen accionas a un fideicomiso “en garantía” (art.1680) y el consiguiente voto del fiduciario, que podrá ser beneficiario pero no fideicomisario (art. 1672). Si el 100% de las acciones se incorporan a un fideicomiso, no se produce una causal de disolución por unipersonalidad (arts. 94, 94 bis y 100 in fine LGS). El fiduciario puede ser una sociedad anónima aun cuando los activos fideicomitidos consistan en cuotas de SRL.

10.-Muerte del accionista

Puede imponer la indivisión forzosa del paquete accionario por diez años el cónyuge supérstite que sea el principal socio o que haya participado plenamente en la explotación de la sociedad (art. 2332 CCCN), o el heredero en similar situación (art. 2333 CCCN). Hay atribución preferencial de las acciones, en caso de sucesión, al cónyuge o al heredero que participó en la formación de la empresa salvo cláusula estatutaria sobre la continuación con todos los descendientes (art. 2380)

11.-Fiscalidad

Se mantiene a nivel nacional el impuesto a las ganancias por la transferencia onerosa (15% art.90 L.I.G.). Rige en dos jurisdicciones el impuesto a la transmisión gratuita de bienes (Prov. de Buenos Aires y Entre Ríos).

ANEXO:
1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas (UBA). Director del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO) y del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Abogada. Especialista en Asesoramiento Concursal (U.N.A.) y Maestría en Derecho Tributario (Universidad Austral). Investigadora del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar (ILAEF). Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

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Fortalecimiento Legal de las Empresas Familiares en el Nuevo Código Civíl

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XXI JORNADA DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA R.A. 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA

TEMA: PERSONAS JURIDICAS. NUEVO REGIMEN SOCIETARIO. TEMA 2 B.

I.-PONENCIA.

El nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar” que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal, el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos(3). Sin embargo, sí prevé una serie de modificaciones al régimen antes vigente en materia de reducción de riesgos societarios, fortalecimiento de acuerdos familiares, límites a los parientes políticos, fuerza legal al plan de sucesión y reducción de conflictos entre herederos. De todo ello resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar(4).

II.-FUNDAMENTOS

A.-REDUCCION DE RIESGOS LEGALES.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reduce los riesgos legales de las empresas familiares al modificar el régimen de responsabilidad y capacidad de las sociedades en tanto:

  • a) Fortalece a las empresas familiares “simples” (Sección IV ley 19.550), con una nueva reglamentación por la cuál sus contratos son oponibles entre socios y frente a terceros que los conocieren, pueden ser titulares de bienes registrables, y los socios solo responden en forma mancomunada (o sea por cabeza) por las deudas sociales (ver supra Cap.III, 3);
  • b) Admite a la sociedad anonima unipersonal (art. 1º ley 19.550) como instrumento para reducir los riesgos en nuevos negocios de empresas familiares grandes o medianas; y
  • c) Da capacidad a los cónyuges, aún bajo comunidad de ganancias, para ser socios entre sí (art. 27 ley 19.550) en cualquier tipo societario, facilitando la constitución por el fundador con su cónyuge de empresas familiares informales y formales en todas sus formas(5).

B.-FORTALECE EL VALOR DE LOS ACUERDOS FAMILIARES:

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aumenta el valor del “protocolo de empresa familiar” y de los “convenios de socios”, al reconcerlos como “pactos” (art. 1010) y al permitir darle valor de “contratos asocitativos” (art. 1442) con fuerza legal;

C.-PERMITE FIJAR LÍMITES A LOS PARIENTES POLÍTICOS(6):

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Permite el matrimonio “con separacion de bienes” (art. 505), en opción que pueden utilizar los hijos del fundador, logrando que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto;
  • b) En los matrimonios “por comunidad de ganancias” da carácter propio a los resultados capitalizados (491, tercer párrafo), lo que impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa.
  • c) En casos de divorcio o sucesión “atribuye preferentemente” la empresa al socio familiar (arts.499 y 2380), ya que el juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante.

D.-PERMITE DAR FUERZA LEGAL AL PLAN DE SUCESION:

-El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Admite el “pacto sobre herencia futura” (art. 1010), por el cuál, respetando las legítimas hereditarias, padres e hijos pueden acordar que se adjudique la empresa solo a quienes trabajan en ella, compensando con otros bienes a los demás herederos;
  • b) Amplía hasta un tercio el derecho a disponer sobre la herencia (art. 2445), con lo cual los padres puede premiar o dar mas poder en la empresa a los hijos que más aportan o que están más comprometidos con la misma;
  • c) Permite que sean “intrafamiliares” los fideicomisos de cumplimiento del protocolo, al admitir que el fiduciario sea también uno de los beneficiarios, lo que posibilita que, por ejemplo, sea fiduciaria y beneficiaria la madre (art. 1673), sin ingerencia de no familiares.
  • d) Mejora la indivisión forzosa (arts. 2330/2334).
  • e) Clarifica a los testamentos (arts. 2462/2531)

E.-REDUCE LOS CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS:

-El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Regula el “arbitraje institucional” (art. 1649), lo que permite que toda empresa familiar haga un pacto por el cuál los litigios entre familiares no se desarrollen ante los tribunales del estado, con confidencialidad y celeridad;
  • b) Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero, al impedir que otro heredero excluído pueda dejar sin efecto tales donaciones:
  • b1.) si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o
  • b.2) si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o
  • b.3) si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458), o
  • b.4) si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, ya que al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) se declaran excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) y, por ende, no sujetas a acción reipersecutoria (art. 2458);

ANEXO:

1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas (UBA). Director del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO) y del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Abogada. Especialista en Asesoramiento Concursal (U.N.A.) y Maestría en Derecho Tributario (Universidad Austral). Investigadora del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar (ILAEF). Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.

4 Ver la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015. También ver del autor “Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012, pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

5 Ver de Favier Dubois: “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83 y en “Còdigo Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pags. 9 a 62..

6 Ver de Favier Dubois “La nueva regulación del matrimonio y el mantenimiento de los parientes políticos fuera de la propiedad de la empresa familiar”, en la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015, pag. 101 y sgtes.

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