Favier Dubois & Spagnolo

El ‘Crowdfunding’, o Financiamiento Colectivo por la Web, Frente al Nuevo Código Civil

Por Eduardo M. Favier Dubois(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPTIEMBRE 2016

TEMA: FINANCIAMIENTO.

I.-PONENCIA.

1.-El “crowdfunding” como sistema de captación de fondos masivos por internet para nuevos proyectos con finalidades benéficas, de apoyo a emprendedores, de préstamo o de inversión de riesgo, debe ser apoyado y fomentado como modo de financiación a bajo costo.

2.-Conforme con el nuevo Código Civil y Comercial, la celebración de contratos por la web tiene pleno valor legal, lo que incluye al “crowdfunding”.

3.-Cuando los créditos de los participantes como aportantes en un “crowdfunding” de inversión queden incluídos en los conceptos de “valores negociables” o de “títulos valores” corresponderá la intervención, reglamentación y control de la Comisión Nacional de Valores en los términos de la ley 26.831.

4.-En el nuevo Código Civil y Comercial es posible instrumentar un “crowdfunding” de inversión sin acudir a una estructura societaria mediante la instrumentación de “contratos asociativos de participación” (art. 1442), “negocios en participación” (art. 1448) o “mutuos participativos” (art.1531).

5.-En todos los casos se tratará de “contratos de adhesión a cláusulas predispuestas” (art. 984) que exigirán la imposición de controles y requisitos a las plataformas web respectivas en protección de los aportantes por parte de la autoridad correspondiente.

II.-FUNDAMENTOS.

1.-EL ‘CROWDFUNDING’.

1.1.-CONCEPTOS Y ANTECEDENTES

El “crowdfunding”(3) puede conceptualizarse como un sistema de cooperación colectiva, llevado a cabo por muchas personas por medio de una red, generalmente por internet, para brindar dinero u otros recursos para financiar esfuerzos e iniciativas de emprendedores o de organizaciones que los requieren. La financiación masiva apareció en el entorno artístico, y así nació en Estados Unidos- Kickstarter, una plataforma web para financiar proyectos creativos. Posteriormente, frente al éxito de sus creaciones y también al trabajo que eso conllevaba, empezaron a pedir donaciones y la respuesta fue de nuevo mayor de la esperada.

En ese momento, entre los creadores (que requerían de financiación) y los usuarios (que demandaban proyectos creativos y pagaban por ellos) nacia el “crowdfunding” la financiación colectiva, como una nueva opción para financiar, en un primer momento, proyecto creativos. Un trabajo de investigación del Banco Mundial publicado en el año 2013 describe genéricamente al financiamiento colectivo como “una manera que ofrece internet para que las empresas u otras organizaciones reúnan dinero en forma de donaciones o inversiones realizadas por múltiples personas particulares”, agregando: (i) que “esta manera de formación de capital surge organizadamente a comienzos de la crisis financiera de 2008, en gran medida a raíz de las dificultades para captar fondos que enfrentaban artesanos, emprendedores y empresas en sus etapas de inicio”, (ii) que “en menos de una década, el financiamiento colectivo ha ganado tracción en una serie de economías que incluyen a Australia, el Reino Unido, los Países Bajos, Italia y EEUU y (iii) que “Este excitante fenómeno se está esparciendo en todos los países desarrollados y actualmente capta un interés considerable en aquellos en vías de desarrollo también” (4) Los pasos para que funcione el “crowdfunding” son:

  •  Se construye o utiliza alguna de las plataformas específicas en la web para recibir ideas y proyectos de creadores y las opiniones y fondos de los aportantes.
  •  El emprendedor (creativo) envía el proyecto a esa plataforma indicando descripción, cantidad de dinero necesaria, tiempo de recaudación, recompensas, retornos, etc.
  •  Algunos se valoran de forma comunitaria, otros los valora la propia plataforma web
  •  Se publica el proyecto por un tiempo determinado de 30/120 días.
  •  Se promociona lo máximo posible.
  •  Vencido el plazo, se determina si el proyecto resulta financiado o no y se cierra.

1.2.-CLASES.

El sistema de “crowdfunding” permite diferenciar diversas clases conforme con sus objetivos y contraprestaciones:

A.-Recompensas;

1. El creador publica en una de las plataformas específicas toda la información del proyecto, su meta y los objetivos de la financiación.

2. A las aportaciones que hace el público pueden corresponder diferentes “recompensas”: desde un mínimo aporte (por ejemplo, diez pesos, un dólar o un euro) al que corresponde un “muchas gracias”, pasando por aportaciones medias que le reportan al donante ser nombrado por ejemplo en los créditos del proyecto artístico financiado o recibir algún obsequio, hasta un nivel de mecenazgo más importante que se puede recompensar con cosas más exclusivas, como una cena con los creadores, una edición exclusiva u obra original, etc.

3. Sólo si se reúne el total del dinero solicitado, en ese momento se le descuenta a cada donante el importe de la tarjeta de crédito, y el creador recibe el dinero y cumple con las recompensas.

4. Si no se reúne el total del dinero, el proyecto se pospone o se cancela, y los fondos no son asignados al proyecto y por tanto tampoco se cargan sobre las cuentas de los donantes.

En muchos sentidos, lo que llama la atención es el hecho de que determinados proyectos sean capaces, gracias a una plataforma de “crowdfunding”, de alcanzar una visibilidad más elevada y de convencer a un número elevado de personas para que “pre-compren” el producto, financiando así a la compañía mediante unas donaciones no exentas de un cierto nivel de riesgo, pero que ponen el dinero en manos de los emprendedores precisamente cuando más falta les hace. El modelo basado en recompensa parece tener fuerza en América Latina con ejemplos ilustrativos en industrias creativas (Argentina en el mundo editorial y Brasil en el campo musical) aunque con interesantes opciones para el equity en empresas tecnológicas (el caso de Chile) o proyectos de carácter social (México).

B.-Donaciones; Se refiere a proyectos relacionados con el tercer sector (voluntariado, sin ánimo de lucro, ONGs, etc.) o para la integración, la solidaridad y el desarrollo de comunidades, o la especialización de determinadas plataformas en proyectos que poseen unas características determinadas. Otros ejemplos son los de requerir fondos para campañas electorales, o para salvar un club de barrio de la quiebra.

C.-Préstamos.

Se trata de superar los altos costos de los sistemas de financiamiento bancario y de mercado de capitales.

1.-Los emprendedores disponen de una alternativa para financiar sus proyectos con la suma de aportaciones individuales.

2.-Los ahorristas particulares (aquellas personas que aportan o prestan dinero) tienen la oportunidad de ayudar a proyectos concretos, conocer a las personas que hay detrás y ganar más dinero que el que les puede ofrecer cualquier banco, ayudando a personas con talento e ilusión a construir un tejido empresaria.

3.-Las tasas de interés son “éticas”, o sea más bajas que las del mercado.

D.-Inversiones

1.-La plataforma de “crowdfunding” capta capital en modo “crowdinvesting”.

2.-Cada uno de los grandes y pequeños inversores que invierten en los proyectos seleccionados y mostrados en su sitio web compran derechos sobre participaciones en la empresa de captación de capital y adquieren los derechos de uso y disfrute que la ley les otorga, entre ellos los de percepción de dividendos y/o los de transmisión de sus derechos (realizando la plusvalía del valor por revalorización).

3.-La platafroma de Crowfunding está segmentado por niveles de acceso de confidencialidad progresiva. En el nivel más alto y menos confidencial se muestran proyectos agrupados por áreas. Para acceder a información más detallada y confidencial de un proyecto, el usuario deberá formalizar compromisos sucesivos de confidencialidad legalmente vinculantes independientemente de que decida invertir o no en él.

4.-Estos compromisos son específicos para cada proyecto y por tanto:

  •  El usuario interesado podrá decidir qué nivel de detalle y confidencialidad le da acceso a la información que necesita de cada proyecto.
  •  Un mismo usuario puede tener diferentes niveles de acceso en diferentes proyectos.

5.-Al último nivel sólo pueden acceder los usuarios que han invertido en el proyecto y se han convertido en acto notarial en socios de la sociedad que capta capital para el proyecto.

6.-La inversión puede hacerse on-line (por ejemplo, mediante Pay Pal o similar) u off-line (por ejemplo, por transferencia bancaria o ingreso en metálico).

Es el denominado “equity crowdfunding” que permite invertir en acciones o en deuda subordinada de las compañías, el que ha tardado algo más en popularizarse, en gran medida debido al hecho de que en el país que más interviene en la popularización de este tipo de fenómenos, los Estados Unidos, son opciones que no están disponibles aún.

1.3.-VENTAJAS DEL SISTEMA:

Se señalan las siguientes:

1. En primer lugar, la mayoría de iniciativas de “crowdfunding” no se plantean como un préstamo (aunque existe esa posibilidad), por lo que ya no hace falta endeudarse con un banco, con los riesgos que esto implica. Simplemente, se recibe financiación de personas que confían en el proyecto y que a cambio reciben una recompensa de algún tipo. Personas a las que hay que mantener informadas del desarrollo del proyecto y a las que se recompensará con lo que se haya establecido.

2. En segundo lugar, permite calibrar la aceptación de un producto o servicio y recibir feedback. Una campaña de “crowdfunding” donde la multitud participa, implica que el proyecto que se trata de financiar tiene buena acogida. Si un gastronómico trata de obtener financiación para desarrollar una aplicación móvil de reserva de mesas en su restaurante, y no obtiene ni un peso (o muy poco), ya sabe que eso no es lo que los clientes, o posibles clientes, quieren.

3. En tercer lugar, se minimiza el riesgo. Si el proyecto no sale adelante, no se pierde nada (excepto el tiempo invertido). Relacionado con la ventaja anterior, no es lo mismo invertir dinero en una aplicación que después no tenga éxito, que ni siquiera empieza, a desarrollarla costosamente para que luego a los clientes no les resulte interesante o útil.

4. Por último, las personas que lo financien se convertirán seguramente en fieles defensores y promotores del proyecto, con la consiguiente difusión. A este punto se puede llegar siempre que se logre involucrar a la multitud, que sientan el proyecto como propio. Además, estas personas pasarán a formar parte de la comunidad de usuarios de la empresa que lance la iniciativa de “crowdfunding”.

2.-EL ‘CROWDFUNDING’ FRENTE AL SISTEMA JURIDICO.

2.1.-LA CONTRATACION POR LA WEB.

El nuevo Código admite expresamente y fomenta la contratación por vías informáticas y digitales, tal como es la del “crowdfunding”, donde se destacan los siguientes instrumentos:

  • a) FIRMA DIGITAL: Ratifica el valor de la firma digital (art. 288) y de los instrumentos particulares no firmados (art. 287).
  • b) CONTABILIDAD DIGITAL Y DOCUMENTACION DIGITAL: Permite –autorización mediante- la contabilidad informática y la emisión y conservación de toda la documentación comercial en soportes digitalizados (art. 329 inc. b), reduciendo riesgos y costos de conservación.
  • c) ASAMBLEAS:Admite las asambleas a distancia: en toda clase de personas jurídicas privadas (art.158),
  • d) TITULOS VALORES INFORMÁTICOS: Reglamenta la conversión de títulos valores de papel en títulos informáticos (art. 1836), la directa emisión de éstos últimos y el modo de llevar sus registros (arts. 1850, 1876 y cc).

2.2.-LA REGULACION DEL ‘CROWDFUNDING’.

Al tratarse de un sistema novedoso no existe en nuestro país regulación jurídica específica que determine un régimen sobre los derechos y obligaciones de las partes, como así sobre la protección de los inversores y prestamistas. En tal sentido, se plantea la cuestiòn de si un “crowdfunding” relativo a una inversiòn o a un prestamo no estarìa encuadrado en la ley de mercado de capitales en tanto “oferta pùblica de valores negociables”, como así, si no se trata de otro caso de consumidor financiero al que hay que proteger. En tal sentido, deben destacarse los aportes de Martín Paolantonio proponiendo que la Comisión Nacional de Valores dicte normas de control de las plataformas, como así la exigencia de información, la fijación de los límites de inversión por individuo en términos absolutos y relativos a su ingreso anual, y, en los casos del “equity crowdfunding” algunas pautas de gobierno corporativo que tutelen la situación de los accionistas minoritarios luego de la inversión ante la ausencia de un mercado secundario(5). Por nuestra parte adherimos plenamente a dicha postura. Sin perjuicio de ello, entendemos que la inversión o el préstamo podrían alternativamente canalizarse por instrumentos distintos al de los “valores negociables” o “títulos valores” previstos por la ley 26.831, teniendo en cuenta que los créditos de los aportantes podrían no ser negociables. Al respecto, encontramos en el nuevo Código Civil y Comercial dos herramientas de gran utilidad.
Por un lado, la de los “contratos asociativos” que tengan por objeto la “participación” con “comunidad de fín” que no son sociedades, ni personas jurídicas ni sujetos de derecho (art. 1442). Los mismos podrán adoptar el tipo del “negocio de participaciòn” (arts. 1448 a 1452) o formalizarse fuera de ese tipo, acudiendo a la libertad contractual que resulta de ese Capítulo, en particular en materia de formas (art. 1444), libertad de contenidos (art. 1446) y plenos efectos entre las partes (art. 1447). La otra herramienta consiste en la modalidad de mutuo prevista por el art. 1531 inc. b del CCCN que establece que se aplican las reglas del contrato de mutuo cuando “el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital solo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario”. Vale decir que las inversiones de riesgo del “crowdfunding” podrían canalizarse, sin acudirse a una estructura societaria emitiendo acciones, por medio de contratos asociativos de participación y de préstamos a riesgo.
Sin perjuicio de ello, debe considerarse que el “crowdfunding”, por su forma de contratación, siempre encuadrará dentro de los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” del art. 984, donde se prevé expresamente la contratación informática (art. 985 in fine), con sus requisitos de contener cláusulas comprensibles y autosuficientes (art. 985), interpretación contra el predisponente (art. 987), cláusulas abusivas que se tienen por no escritas (art. 988) y control judicial en todos los casos (art. 989). En todos los casos, la señalada calidad de “contratos de adhesión a cláusulas predispuestas” exigirán la imposición de controles y requisitos a las plataformas web respectivas en protección de los adherentes, sea a cargo de la Comisión Nacional de Valores o, en caso de no ser “valores negociables” por la autoridad tutelar de la Defensa del Consumidor financiero.

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Término del ingles que traducido sería “crowd” como multitud o grupo y “funding” como financiación.

4 Crowdfunding’s Potential for the Devoloping Word, 2013, InfoDev, Finance and Private Sector Devolepment Departament, Washington, DC, World Bank

5 PAOLANTONIO Marín E, Introducción a la financiación colectiva (Crowdfunding) en el mercado de capitales, Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 2, Abril 2014, pág. 287 y ss.

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Presentación Power Point Sobre Derecho Comercial

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Situación Actual de los Clubes de Campo Societarios Preexistentes: Modo de Adecuación y Consecuencias del Incumplimiento.

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPT. 2016

TEMA: CUESTIONES INTERDISCIPLINARIAS.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

1.-La “adecuaciòn” de los clubes de campo preexistentes al nuevo Código Civil (art. 2075), cuando se trata de asociaciones bajo forma de sociedad anónima (art. 3 LGS), no impone la transformación de la sociedad anónima en un consorcio de propiedad horizontal pero tampoco autoriza a no hacer nada violando la manda legal.

2.-La “adecuación” no priva a la sociedad anónima de su carácter de tal en tanto derecho adquirido preexistente a la reforma (art. 7 CCCN), pero le impone modificar sus estatutos para adaptarlos a las normas de los conjuntos inmobiliarios debiendo para ello armonizarlas con los otros dos sistemas vigentes: el externo de la sociedad anónima y el interno de la asociación civil.

3.-La adecuación de los derechos reales puede requerir mensuras previas y se cumple con aprobar un Reglamento que satisfaga los requerimientos legales en cuanto a sus contenidos, inscribirlo en el Registro Inmobiliario y transcribirlo en las respectivas escrituras traslativas.

4.-La falta de un plazo legal para la “adecuación” no exime a los administradores de procurar la adecuación y, en caso de omisión, cualquier socio está legitimado a reclamarla, la que deberá hacerse en el plazo que el juez fije. En caso de derechos individuales adquiridos y reconocidos que tengan causa en la amortización de inversiones, el plazo de adecuación deberá contemplar tales situaciones.

5.-Sin perjuicio de ello, existen normas de aplicación inmediata a los clubes preexistentes como son: la obligaciòn de pagar expensas por el desarrollador propietario, el reemplazo de la “bolilla negra” por un derecho de preferencia, los sistemas de mayorías especiales para mejoras y obras nuevas, el derecho al cambio del administrador original y el régimen de mayorías absolutas en las asambleas, donde serán válidas las logradas por el sistema de “consultas”.

II.-FUNDAMENTOS.

1.-LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL.

El Código Civil y Comercial prevé expresamente una regulación para los “conjuntos inmobiliarios”, incluyendo en dicha categoría a los “clubes de campo” junto con los “barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a las normas administrativas locales” (art. 2073). El art. 2074 señala como características: el cerramiento, las partes comunes y privativas, el estado de indivisión forzosa o perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas, siendo las diversas partes interdependientes y conformando un todo no escindible.

2.-NUEVO MARCO LEGAL Y SITUACIÓN DE LOS PREEXISTENTES.

En cuanto a la normativa aplicable, el art. 2075 establece que “…Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal…” (arts.2037 a 2072) “con las modificaciones que establece el presente título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial”. Continúa diciendo la norma que “Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubieran establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real”.

En el caso del Club de Campo bajo forma de sociedad anónima se configuraría esta situación de coexistencia de derechos reales (propiedad sobre los lotes), con derechos personales (calidad de socio), respecto de cada propietario, lo que también lo sujeta a la adecuación a las previsiones normativas del derecho de “propiedad horizontal especial”.
En el punto somos de opinión, con fundamento en los derechos adquiridos, que no procede de pleno derecho ni es obligatorio transformar a la sociedad anónima en un consorcio de propiedad horizontal, sino que basta con reformar los estatutos y aprobar un Reglamento que satisfaga los requerimientos legales en cuanto a sus contenidos, inscribirlo en el Registro Inmobiliario y transcribirlo en las respectivas escrituras traslativas. El criterio de la improcedencia de la transformación en consorcio aparece respaldado por la nueva Resolución General Nro. 7/15 de la Inspección General de Justicia de la Nación que, al receptar administrativamente las disposiciones del nuevo Código Civil y Ley general de sociedades, cuando reglamenta la transformación de asociaciones civiles bajo forma de sociedades hacia otras personas jurídicas, en modo alguno prevé su transformación en “consorcio de propiedad horizontal especial” (art. 438 de dicha reglamentación). Ahora bien, que no deban transformarse no significa que no deban hacer nada y puedan continuar como hasta ahora. Ello implica violación de la manda legal y dejar sin contenido alguno a la regla del art. 2075, que como norma de derechos reales es indisponible.

3.-LA FORMA DE “ADECUACIÓN” A LA NUEVA NORMATIVA.

En el caso de los clubes de campo bajo forma de sociedad anónima, corresponderá la ela boración de un nuevo texto de los estatutos sociales.Al respecto cabe sostener que la “adecuación” no priva a la sociedad anónima de su carácter de tal en tanto derecho adquirido preexistente a la reforma (art. 7 CCCN).

3.1.-Reforma de Estatutos.

No obstante, la ley le impone modificar sus estatutos para adaptarlos a las normas de los conjuntos inmobiliarios debiendo para ello armonizarlas con los otros dos sistemas vigentes: el externo de la sociedad anónima y el interno de la asociación civil. En consecuencia, la adecuación estatutaria podrá contemplar las siguientes materias:

  • Mantenimiento del domicilio fuera del lugar de establecimiento del club de campo o traslado a éste (art.2044).
  • Readecuación del objeto social, el que podrá mantener actividades propias de la S.A.(art.2074).
  • Mantenimiento del plazo de duración o fijación del plazo a perpetuidad (art.155 y 170 inc.e).
  • Otorgamiento al Directorio de las funciones del Administrador del conjunto o creación por separado de la figura. Reglamentación de funciones, plazos y de retribuciones (art.2065)
  • Pago de expensas por todos los propietarios, con o sin valores diferenciales para el desarrollador (arts.2048 y 2081).
  • Facultad de ejecutar las expensas (art. 2048 in fine).
  • Creación o no de un Consejo de Propietarios con funciones de vigilancia, en reemplazo o complemento de la sindicatura (art.2064).
  • Régimen de transferencia de acciones y/o de unidades con o sin derecho de preferencia (art.2085), reglamentándose en éste último caso.
  • Competencias de las asambleas (art. 2058) y posibilidad de hacer las asambleas fuera del domicilio social si es en el establecimiento del club de campo (art.2044).
  • Adecuación del régimen de mayorías a la absoluta de unidades y porcentajes, lo que podrá diferirse hasta las mensuras respectivas (arts. 2059 y 2060). Mayorías para la reforma de los estatutos (art. 2057).
  • Modos de adoptar decisiones fuera de la asamblea (art. 2059).
  • Adopción de decisiones por el sistema de consulta a los ausentes (art.2060 segunda parte), con eventual aplicación de la firma digital (art.288).
  • Voto por carta poder y limitaciones del número de los representados (art. 2056 inc.n).
  • Reglas para el dictado del Reglamento de Propiedad y de reglamentos internos de funcionamiento y disciplina (arts. 2056, 2070, 2080 y 2086).

3.2.-Reglamento de Propiedad.

Por otra parte, y a nivel de derechos reales (art. 2075 segunda parte), una vez realizadas las mensuras previas que correspondieran en cada caso, deberá confeccionarse un Reglamento de Propiedad que contenga las enunciaciones exigidas por la ley (art. 2056), el que una vez aprobado por el Directorio y por la Asamblea, deberá inscribirse en el Registro Inmobiliario y transcribirse en las escrituras de venta. Si bien hasta la fecha el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires continúa inscribiendo transferencias de dominio respecto de inmuebles ubicados en Clubes de Campo no adaptados a la reglamentación de los “Conjuntos Inmobiliarios”, ello no implica que la norma no sea obligatoria y que su incumplimiento pueda acarrear alguna consecuencia.

3.3.-Plazo para la adecuación.

Al respecto la falta de un plazo legal para la “adecuación” no exime a los administradores de procurar la adecuación en orden a su obligación de cumplir la ley, elaboraron un proyecto y sometiéndolo a la asamblea. Es así que en caso de omisión, cualquier socio está legitimado a reclamarla, la que deberá hacerse en el plazo que el juez fije. Cabe señalar que en caso de existir de derechos individuales adquiridos y reconocidos que tengan causa en la amortización de inversiones, el plazo de adecuación deberá contemplar tales situaciones.

4.-APLICACIÓN INMEDIATA DE ALGUNAS NORMAS DEL NUEVO CÓDIGO.

Sin perjuicio de lo señalado, como consecuencia del imperativo legal, que es coherente con lo establecido por el art. 150 a) del CCCN, que da preeminencia a las normas imperativas del Código sobre los estatutos y reglamentos, aplicable en tanto se trata de personas jurídicas privadas, los Clubes de Campo bajo forma de sociedad anónima, más allá de lo que dispongan sus estatutos o reglamentos, deberán cumplir las siguientes normas a partir del 1 de agosto de 2015, debiendo entenderse que las alusiones legales al “reglamento de propiedad horizontal” deben entenderse referidas a los estatutos o reglamentos internos.

A.-Contribución al pago de las expensas.

El art. 2081 establece que “los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad horizontal. Esta norma podría impedir la práctica de las empresas desarrolladoras de eximirse del pago de las expensas de los lotes aún no enajenados, en detrimento de la masa de propietarios, sin perjuicio de que se convengan expensas diferenciadas atendiendo a las circunstancias de cada caso.

B.-Transferencia de la calidad de socio.

El art. 2085 establece que el reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas. Esto significa la imposibilidad de un derecho de no admisión ilimitado por parte del Club debiendo, por lo menos, conferir un derecho de preferencia que, en caso de no ejercitarse en tiempo y forma, permite el ingreso del tercero como propietario y como socio.

C.-Sistemas de mayorías para mejoras y obras nuevas.

Dada la remisión de las normas sobre conjuntos inmobiliarios a las normas sobre propiedad horizontal (art. 2075, segundo párrafo), las mejoras y obras nuevas sobre cosas y partes comunes pueden hacerse por mayoría de propietarios, previo informe técnico de profesional autorizado (art. 2051), y sujetas a revisión judicial en caso de impugnación.

D.-Cambio del administrador designado por el desarrollador.

Según el art. 2066, debe realizarse una primera asamblea a los noventa días de cumplidos dos años del otorgamiento del reglamento, o del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero, cesando el administrador designado en el reglamento de propiedad si no es ratificado por la asamblea.

5.-NUEVAS MODALIDADES PARA REALIZAR LAS ASAMBLEAS DE AHORA EN ADELANTE.

En el punto entendemos que el régimen de asambleas de la ley de sociedades y de los estatutos de cada sociedad anónima deberá adecuarse al régimen de las asambleas del consorcio de propiedad horizontal, que es el aplicable por remisión a los conjuntos inmobiliarios. Al respecto, del CCCN resultan las siguientes pautas:

A.-CONVOCATORIAS: (art.2059)

  • 1.-En la forma prevista por el Reglamento de propiedad horizontal (art. 2059), siempre con transcipción precisa y completa del “orden del día”. Los temas que no estén en el orden del día requieren la presencia de todos los propietarios y la unanimidad de ellos.
  • 2.-Por autoconvocatoria, en cuyo caso es necesario que se aprueben por dos tercios la autoconvocatoria y el temario.

B.-DECISIONES: (art. 2060)

  • 1.-Las mayorías se computan en forma absoluta (no por presentes) sobre la cantidad de unidades funcionales y sobre los porcentajes de copropiedad de cada socio, lo que a su vez exigirá en cada Club de Campo determinar tales porcentajes, lo que generalmente no está hecho ya que se vota por acción.
  • 2.-Como regla, las decisiones asamblearias requieren la mayoría absoluta de las unidades y de los porcentajes (mitad más uno).
  • 3.-En especial, la reforma del Reglamento requiere los dos tercios (2/3) de votos de unidades y de porcentuales.
  • 4.-Los mecanismos para llegar a tales mayorías son, alternativamente, los siguientes:
  1.  Un escrito unánime firmado por todos los propietarios (art. 2059).
  2.  Una reunión de la asamblea donde los propietarios estén presentes y voten a favor con esas mayorías.
  3.  Una reunión de la asamblea donde no se alcancen esas mayorías, en la cuál la moción mayoritaria sea sometida a consulta del resto de los propietarios por medio fehaciente, computando los silencios como votos a favor de la moción predominante.

En estos últimos casos las comunicaciones deben ser fehacientes, lo que aconsejaría implementar en el Club de Campo un sistema de firma digital de la institución y de los asociados.

C.-ACTAS: (art. 2062)

  • 1.-Deben llevarse un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas.
  • 2.-Todos los presentes deben firmar la asistencia a la asamblea, firmas que deben ser cotejadas por el administrador con la firma Registrada en el Registro de firmas de los propietarios.
  • 3.-Las actas son confeccionadas por un Secretario de Actas elegido por los propietarios, y son firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios.
  • 4.-Al pie del acta debe dejarse constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, y de las oposiciones recibidas y de las conformidades expresas recibidas.

D.-ADAPTACIÓN DE LAS ASAMBLEAS DE SOCIEDADES ANONIMAS AL SISTEMA CONSORCIAL.

En las sociedades anónimas la convocatoria podrá seguir siendo hecha en la forma prevista por el Estatuto, hasta que exista un Reglamento. En este tipo de sociedades ya existen los libros de actas y los libros de registro de asistencia (faltaría el “libro de registro de firmas” para cotejo, a implementar). Dada la necesidad de mayorías absolutas, el quórum sería el establecido en el Estatuto y la decisión adoptada, cuando no alcance la mayoría exigida para el consorcio, deberá considerarse como una “propuesta” que será sometida a consulta por medio fehaciente. El acta la seguirá firmando el presidente y dos accionistas (faltaría designar un secretario, lo que puede hacer la propia asamblea).
Las funciones en la asamblea que la ley atribuye al administrador serán cumplidas por el presidente del directorio o por quien legalmente lo reemplace.
Finalmente, y dadas las dificultades para logar las mayorías absolutas en las asambleas, por la experiencia consolidada del desinterés de los propietarios por concurrir a las mismas, parece recomendable implementar dentro de cada Club de Campo un sistema de comunicaciones informáticas utilizando la “firma digital” (art. 288 CCCN) para la institución y para cada uno de los propietarios, de modo de dar celeridad, seguridad y reducir los costos de las consultas.

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

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Nuevo Concepto Contable y Fiscal de la Empresa en el Código Unificado

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPT. 2016

TEMA: CUESTIONES INTERDISCIPLINARIAS.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

1.-A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la “actividad económica organizada” respecto de la “empresa”, en una relación de género a especie, distinguiéndola también del “establecimiento” en sentido “vulgar”.

2.-Postulamos como elementos cuantitativos y cualitativos que no se presentan en la mera “actividad económica organizada” y serían propios de la “empresa” permitiendo diferenciarla: a) profesionalidad en su dirección; b) mayor complejidad en su organización; c) permanencia y habitualidad; d) asunción de riesgo; d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular; e) mayor incidencia del capital en los resultados; f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades; y g) recurrencia habitual al crédito(3).

3.-Conforme con el Derecho Contable4, si para la contabilidad no hay identificación entre “actividad económica organizada” y “empresa”, tampoco debería haberla para el Derecho Tributario, pudiéndose modificar los criterios fiscales que identifican o confunden tales conceptos y trabajarse sobre criterios “cuantitativos” y “cualitativos” de diferenciación en virtud de los cuales actividades que hoy se consideran configurando una “empresa” pasen a ser reputadas meras “actividades económicas organizadas” no configuradoras de hecho imponible, en particular respecto de la exigencia de “trabajo ajeno” para la configuración de “empresa”.

II.-FUNDAMENTOS

I.-EL CONCEPTO “CONTABLE” DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO

1.-LA NORMATIVA LEGAL.

Si bien no hay mas “comerciantes” existen nuevos sujetos comerciales que son los obligados contables. La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que dispone:

“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección”.

Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local”.

Este nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación.

2.-LOS NUEVOS SUJETOS OBLIGADOS CONTABLES.

De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:

  • a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos).
  • b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
  • c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades.
  • d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros.
3.-DIFERENCIAS ENTRE “ACTIVIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA”, “EMPRESA” Y “ESTABLECIMIENTO”.

Desde cierto punto de vista podrían llegar a identificarse la “actividad económica organizada” con la “empresa”, tal como resulta del art. 2082 del Código Civil Italiano de 1942, y conceptuarse al “establecimiento” como el elemento material de esta última: la “hacienda” (art.2555 del mismo Código). Sin embargo, en el nuevo Código Civil y Comercial, se trata de elementos diferentes, a pesar de su apariencia(5). En efecto, al estar previstas en el art. 320 en forma diferenciada las personas humanas que realizan una “actividad económica organizada”, de las titulares de “una empresa” y de las titulares de un “establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”, se les está asignando contenidos diferenciados a cada una de esas categorías económicas. Corrobora tal conclusión la circunstancia que, además, la ley establece una graduación diferente entre “actividad económica organizada” cuando no es ejecutada u organizada en “forma de empresa” de cuando sí lo es, permitiendo que el profesional liberal o el productor agropecuario no tengan obligación de llevar contabilidad en el primer caso (art. 320, segundo párrafo)(6).
En forma concordante cabe señalar que la ley tampoco identifica a la titularidad de una “empresa” con la titularidad de un “establecimiento”, lo que predica la posibilidad de que exista empresa sin establecimiento, o sea sin un “local” que concentre los bienes y servicios. Vale decir que la ley computa aquí al establecimiento “físico”, o sea en sentido vulgar y no en sentido jurídico(7), por lo que puede haber “establecimiento” sin que éste sea necesariamente la “hacienda” de una empresa. Es por eso que, en el ordenamiento legal, puede haber personas humanas dedicadas a profesiones liberales o dedicadas a actividades agropecuarias (y conexas), que, no obstante tener “actividad económica organizada” y poseer un “local o establecimiento” en sentido vulgar (oficina o campo), no las “ejecuten” ni “organicen” en forma de “empresa” y, por ende, no estén obligadas a llevar contabilidad. En definitiva, la “actividad económica organizada” sería el género, y tanto la “empresa” como el establecimiento serían dos especies, diversas entre sí.
La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos.

II.-LOS NUEVOS CONCEPTOS QUE RESULTAN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos. Por su parte la “empresa” requiere, además de una “organización económica”, otros elementos adicionales para llegar a ser tal. En esta línea pueden mencionarse a la exigencia de “profesionalidad” y de tener como objeto la “producción de bienes y servicios para el mercado”(8).
También se sostiene que en la “empresa” siempre hay “asunción de riesgo”(9), lo que no es un requisito o elemento fundamental de la “actividad económica organizada”(10). Además, corresponde señalar que para los autores, la “empresa” siempre requiere siempre “trabajo ajeno subordinado”(11), el que puede no existir en la simple actividad económica organizada y llevada a cabo en forma unipersonal. Finalmente, otro elemento que se señala para que la actividad económica organizada tenga la relevancia jurídica de una “empresa” es que ésta alcance “cierta complejidad”(12), o sea que una mera actividad económica organizada llega a ser “empresa” cuando elementos que ya posee en forma incipiente se desarrollan o combinan. En el punto resulta aplicable al tema la tradicional discusión respecto del carácter comercial del “artesano”, que es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela. Recordemos que es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista, service, etc.) en forma ambulatoria o con local propio. La doctrina controvertía su calidad de comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación) ora uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal frente al de sus colaboradores), en criterios hoy útiles para diferencia la “actividad económica organizada” de la “empresa”.
La jurisprudencia, en general, les había negado carácter de comerciantes, entendiendo por nuestra parte que una diferencia relevante entre comerciante y artesano era la falta de capital y de crédito del segundo, lo que se corroboraba con la autorización al fallido de ejercer “tareas artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener prohibido “ejercer el comercio” por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art.238 de la misma ley). Sentado ello, y en cuanto al “establecimiento”, cabe mencionar que existen dos nociones: una “vulgar” y una “técnica” o “jurídica”(13). En la “vulgar”, establecimiento es el mero asiento material de las actividades de su titular (local, oficina, galpón, edificio, etc.) (14).

En la jurídica, se define al establecimiento como el “conjunto de bienes” organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional, identificándose con la “hacienda”. Según el art.1º de la ley 11.867, que en su conjunto alude a la noción “jurídica”, son elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio: “…las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”. También la doctrina señala casos posibles y extremos de “empresario” sin “establecimiento”, y de “establecimiento” sin “empresario”(15), tomando la noción jurídica.
Al haber distinguido el Código al “establecimieno” respecto de la “empresa”, queda claro que se refiere al sentido “vulgar”.

III. EL CONCEPTO DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO.

Sobre tales bases, y conforme con la diferenciación contable, en el nuevo Código puede conceptuarse a la “empresa”, como una especie de “actividad económica organizada” pero cuya configuración require la presencia de elementos adicionales y especiales que la diferencian.

A nuestro juicio, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, serían elementos diferenciadores los siguientes:

  • a) profesionalidad en su dirección;
  • b) mayor complejidad en su organización;
  • c) permanencia y habitualidad;
  • d) asunción de riesgo;
  • d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular;
  • e) mayor incidencia del capital en los resultados;
  • f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades económicas; y
  • g) recurrencia habitual al crédito.

IV.-EL CONCEPTO DE “EMPRESA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO.

Nuestra colaboración en la materia solo buscará establecer un cuadro de situación sobre los conceptos de “empresa unipersonal”, de “empresa de profesionales” y de “explotación comercial”, del impuesto a las ganancias y del impuesto a los ingresos brutos en base a las doctrinas y normativas existentes.

1.-SOBRE “EMPRESAS UNIPERSONALES” (art. 49 inc. b, Imp. a las Ganancias).

1.1.-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

A los efectos fiscales el término “empresa” podría definirse como la “organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla”. DICT. 7/1980 – D.A.T.J. (DGI) – 07/05/80. Se considera empresa “cuando una persona física emprende una actividad económica organizada, mediante la utilización de elementos materiales y humanos, con el objeto de que el ente autónomo así creado revista un fin de producción o de cambio de bienes o servicios”(FARA, LUIS E. – T.F.N. – SALA A – 11/7/86).

“Empresario es la persona física o sucesión indivisa, titular de un capital que, a nombre propio y bajo su responsabilidad jurídica y económica, asume con intención de lucro la prestación habitual de servicios técnicos, científicos o profesionales, y organiza, dirige y solventa con ese fin, el trabajo remunerado y especializado de otras personas (Circular N° 1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta).

“Organismo económico que, mediante la combinación del capital y el trabajo, elabora, transporta y/o distribuye los productos entre los consumidores, de tal manera que por medio de la inversión del capital en bienes instrumentales o directos obtiene o pone a disposición con la colaboración del trabajo (y las fuerzas naturales en algunos casos) bienes de consumo que, al venderlos o transportarlos, le permiten obtener de nuevo el capital más una utilidad que es el objeto de la misma”. (Enciclopedia OMEBA de Contabilidad y Finanzas ,Tomo 2)

Por su parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha definido también el concepto de empresa desde el punto de vista impositivo (Revista “La Información” número 11 – Nov. de 1979 – N° 599) como “El ejercicio de una actividad económica organizada que requiriendo el concurso de capital, tienda a la producción o cambio de bienes o prestación de servicios con fines de lucro y que lleve implícita la asunción de riesgos empresario por parte de quien lo realiza”.

1.2.-CASOS:

A. CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA.

  • -Taxista con vehículo propio y aún sin peón es empresa para bienes personales. 37/95.
  • -Componente del transporte, titular de los micros. (PRIMO B. BAGATTIN – T.F.N. – SALA B – 06/11/1991)
  • -Titular de parada de diarios, aunque la atienda personalmente. (PENZOTTI, ORLANDO M. – TFN – SALA B – 9/3/2004).
  • -Agente de bolsa, con inversión de capital,dependientes y mandatarios (BACQUE, HÉCTOR JORGE – TFN – SALA C – 13/11/2000).

B.-CONSIDERAN QUE NO HAY EMPRESA:

  • -Actividad inversora de la controlante en empresa operativa Dict. 4/2010 DAT (AFIP)
  • -Alquiler de inmueble sin otra actividad. Dict. 35/2009 DAT (AFIP)

2.-PROFESIONES LIBERALES COMO EMPRESAS (Ingresos Brutos C.A.B.A.).

2.1.-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

Se entiende por ejercicio de profesiones liberales universitarias al que se efectúa personalmente por graduados con título universitario habilitante e inscripción en la matrícula respectiva”. La simple asociación o sociedad de profesionales dirigida a organizar la prestación de los servicios sin que llegue a constituir una unidad económica independiente de sus integrantes, no configura forma de empresa a los fines de esta exención”. La organización en forma de empresa se presume, salvo prueba en contrario, cuando la actividad profesional encuadre en cualquiera de los siguientes supuestos: a) profesionales que presten los servicios agrupados según cualquiera de las formas societarias contempladas por la ley 19.550 o cuyas retribuciones sean transferidas total o parcialmente a una sociedad de esa naturaleza; b) prestación de servicios que sean preponderantemente fruto de inversiones de capital o de trabajo en relación de dependencia, si la labor profesional independiente y personal resulta sólo subsidiaria o complementaria en relación a aquéllos, como en los casos de empresas constructoras, clínicas, farmacias y centros de cómputos; c) ejercicio profesional desarrollado bajo nombre de fantasía”.(Dec. municipal 3707/83 reglamentario del art. 137, inc. k)

“Un elemento que se estima determinante de la explotación comercial es la existencia del trabajo remunerado de personas que poseen título habilitante de igual jerarquía que los socios que componen el sujeto tributario que se analiza”.“Ello se entiende así, pues de esa manera, los socios no están ejerciendo su profesión de manera personal, sino a través del esfuerzo intelectual de otros profesionales que por el nivel académico adquirido dejan de ser meros auxiliares para suplantar a los aludidos socios en el desempeño de la labor profesional”. Dictamen N° 49/93 (DAT),

No hay empresario o empresa unipersonal, en aquellos profesionales técnicos o científicos cuya actividad sea de carácter exclusivamente personal, aun con la utilización del trabajo de personas que realicen tareas auxiliares o de apoyo (recepcionista, mecanógrafa, etc.), en tanto dichas tareas no importen la realización propiamente dicha de la prestación misma del servicio profesional, técnico o científico o una fase específica en el desarrollo del mismo (Circular N° 1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta). Se exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo.
En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, o sea si hay una unidad económica independiente de la individualidad del profesional o no, existiendo empresa en los primeros casos y no en los segundos. También se ha tenido en cuenta como criterio diferenciador si los ingresos percibidos consisten escencialmente en honorarios o si retribuyen costos y servicios de dependientes, no habiendo empresa en el primer caso y sí en el segundo(16).
Por su parte, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo(17).

2.2.-CASOS.

A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA:

  • -Sociedad Civil de Contadores, con siete socios, 29 contadores en dependencia y 30 empleados, donde prevalece el trabajo de los dependientes sobre los socios. (ESTUDIO REIG, VAZQUEZ GER Y ASOCIADOS. CSJN. 14-5-91)
  • -Bioquímico con nueve dependientes, con importante facturación y que en un tiempo utilizó un nombre de fantasía (“Sapoznikow, Jacobo David c/G.C.B.A.” s/queja denegada por T.S.J.Bs.As., 4-3-2009).

3.-“EXPLOTACION COMERCIAL” EN PROFESIONES LIBERALES (art.49, ultima parte, Ley de impuesto a las ganancias).

Este tema se vincula al de la empresa pero lo excede, aun cuando en algunos casos se confunde. La “explotación comercial” está pensada en la ley tributaria como una actividad “accesoria” de la profesional que determina que los ingresos pasen de la cuarta a la tercera categoría (art.49 in fine LIG). En rigor, y a nuestro juicio, la explotación comercial requiere “comercio” en sentido técnico, esto es, comprar para vender, o al menos, una “interposición lucrativa en el cambio de bienes o de servicios”, recurriendo al clásico concepto de Rocco sobre la noción unitaria del “acto de comercio”. Es por eso que en el caso de profesionales, el objeto de la profesión debe quedar desviado hacia un objeto comercial tal como sanatorio, construcciones, farmacia, etc. y nunca referirse a la expansión del propio objeto profesional.

A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA PERO QUE NO HAY EXPLOTACIÓN COMERCIAL ACCESORIA.

  • -Estudio contable con contadores empleados que reemplazan a los socios. (PARACHA, JORGE DANIEL, CSJN, 2-9-14).
  • -Bioquímico, aunque tenga equipos y recursos humanos. (Tribunal Fiscal de la Nación – Sala D – 07/02/03 – Causa “Ramos, Jaime Francisco s/ recurso de apelación Impuesto a las ganancias).”

V.-CONCLUSIONES:

Remitimos a la síntesis de la ponencia.

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 No se predica que con que haya uno de estos elementos ya habrá necesariamente “empresa” y no simple “actividad económica organizada” pero sí que deben tenerse en cuenta para formular la distinción en cada caso concreto.

4 Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 146 y stes.

5 Bello Knoll, Susy Ines “La obligación de llevar contabilidad en el Código Civil y Comercial” en “El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, efectos en materia Societaria y Concursal”, Ed. D&D, Bs.As., 2015, pag.189.

6 Tal diferenciación de efectos legales deja sin sustento la postura que entiendo que los tres conceptos aluden al mismo presupuesto. Ver Fridman, Susana A. y Pereira, Mauro N. “Consideraciones críticas sobre el ámbito de aplicación del art. 320 del código civil y comercial de la Nación”, en “Los aspectos empresarios en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Fidas, Bs.As., 2015, pag.185.

7 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en “Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999, pag.100.

8 Fontanarrosa, Rodolfo “Derecho Comercial Argentino”, Bs.As., 1997, Zavalía Editor, tomo I, pag.183.

9 Por la existencia de un costo fijo básico, por un incierto volúmen de operaciones o negocios, por arriesgar fondos de incierto retorno. Ver Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII, pag. 63, nota 8.

10 Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII pág. 865 y sgtes., donde define a la empresa como “…la individualidad adquirida a través del orden de una actividad compleja tendiente a conseguir un fin económico sujeto a incertidumbre y riesgo mediante la concurrencia adecuada de factores de la producción”.

11 Arecha, Waldemar, “La empresa comercial”, Ed. Depalma, Bs.As., 1948,pag. 369 y 383: Raimondi-Atchabahian , “El impuesto a las ganancias”, Ed. La Ley, Cuarta Edición, pag. 48, donde cita también a Luis Omar Fernandez “El concepto de empresa en el ámbito tributario”, Ed. La Ley, Bs.As. 2001..

12 Fontanarrosa, R. op.cít. pag. 184.

13 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en “Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999, pag.100.

14 El art. 2 de la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta se refiere más al sentido “vulgar” (lugar físico de la actividad) que al “jurídico” (hacienda de la empresa) ya que dice: “Son establecimientos estables a los fines de esta ley, los lugares fijos de negocios en los cuales una persona de existencia visible o ideal, una sucesión indivisa, un patrimonio de afectación o una explotación o empresa unipersonal desarrolle, total o parcialmente, su actividad y los inmuebles urbanos afectados a la obtención de renta.Están incluidos en este inciso, entre otros:- Una sucursal.- Una empresa o explotación unipersonal- Una base fija para la prestación de servicios técnicos, científicos o profesionales por parte de personas de existencia visible.- Una agencia o una representación permanente.- Una sede de dirección o de administración.- Una oficina.- Una fábrica.- Un taller.- Un nmueble rural, aun cuando no se explote.- Una mina, cantera u otro lugar de extracción de recursos naturales.- Una ejecución de obra civil, trabajos de construcción o de montaje.- El uso de instalaciones con fines de almacenaje, exhibición o entrega de mercaderías por la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, a quienes éstas pertenecen y el mantenimiento de existencias de dichas mercaderías con tales fines.- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para adquirir mercaderías o reunir informaciones para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, así como también con fines de publicidad, suministro de información, investigaciones técnicas o científicas o actividades similares, que tengan carácter preparatorio o auxiliar para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa”.

15 Fontanarrosa, R. op.cít. pag.200.

16 Ver los votos en minoría de los Dres. Jose Osvaldo Casás y Luis F.Lozano en autos “Sapoznikow, Jacobo David c/G.C.B.A.” T.S.J.Bs.As., 4-3-2009.

17 Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI, pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General Impositiva.

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Reglas de Prevención y Acciones Legales Para la Solución de Conflictos en Sociedades al Cincuenta por Ciento

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPTIEMBRE 2016

TEMA: EMPRESAS FAMILIARES. CONFLICTOS.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

  1. -Las sociedades cincuenta y cincuenta dan lugar al grave problema del empate cuando resulta indispensable adoptar decisiones, para el cuál la ley general de sociedades no tiene solución específica.
  2. -El empate da lugar al bloqueo y el bloqueo lleva a la paralización de la sociedad, siendo tal paralización inmediata cuando se refiere al órgano de administración y mediata cuando se produce en el órgano de gobierno pero, en ambos casos, conduce primero a la intervención judicial de la sociedad y luego a su disolución y liquidación, con enorme destrucción de valor.
  3. -Si bien resulta necesaria una reforma legislativa en la materia, con el derecho vigente es posible establecer cláusulas contractuales, estatutarias o para-societarias, o mecanismos jurídicos para prevenir las situaciones de empate, “impasse” y parálisis societaria, como son los siguientes: a) el fideicomiso societario de desempate; b) la elección de gerentes en la SRL por todo el contrato: c) la elección de directores en la S.A. por clases de acciones; d) cláusulas de inexigibilidad de quorum para ciertas decisiones; e) cláusulas de desempate para ciertas decisiones; f) la compraventa forzosa de un socio al otro; g) la compraventa forzosa de ambos socios a un tercero; h) la escisión no proporcional;
  4. -Las soluciones clásicas jurisprudenciales para la paralización social por bloqueo, consistentes en la intervención judicial y en la disolución con liquidación, no atienden debidamente ni al principio de conservación de la empresa.
  5. -Corresponde articular nuevas soluciones jurisprudenciales que, fundadas en la ley vigente, atiendan tales principios, como son: a) la acción de simulación sobre el porcentaje del otro socio cuando no guarda proporción con sus verdaderos aportes; b) la acción declarativa de decisión social válida impugnando el voto del otro socio por violar el interés social; c) la exclusión del socio que vota contra el interés social aún en la S.A.; d) la acción de disolución pero con escisión no proporcional de la empresa, y e) la acción de disolución sin liquidación y adjudicación de la empresa a uno de los socios por “licitación”, por “atribución preferencial” o por “sorteo”, aplicando extensivamente las soluciones del nuevo Código Civil y Comercial.

II.-FUNDAMENTOS:

1.-LAS SOCIEDADES IGUALITARIAS AL CINCUENTA POR CIENTO.

Existe en nuestro medio la práctica que, cuando dos personas encaran en común un nuevo negocio y constituyen una sociedad comercial, se asignan el cincuenta por ciento del capital y de los votos cada uno. En otros casos, la igualdad de capital y votos obedece a razones familiares, como cuando dos hermanos heredan un negocio o lo reciben anticipadamente de manos del fundador(3).También es habitual que cuando los cónyuges constituyen una sociedad se atribuyan capital y votos en forma igualitaria, siguiendo las pautas de división por mitades de los bienes gananciales, propia de la sociedad conyugal. Otros casos de sociedades al cincuenta por ciento se dan cuando hay un previo condominio igualitario sobre un inmueble que se aporta a una sociedad para su mejor explotación o ulterior venta.
En otros supuestos, la paridad cincuenta y cincuenta resulta de un contrato de joint venture entre dos sociedades, o grupos societarios, que se instrumenta como un “joint venture societario”(4). Finalmente, cabe señalar que los problemas de las sociedades cincuenta y cincuenta también se presentan cuando no son dos socios sino dos grupos de socios que votan cada uno en forma unificada y, en algunos casos, también cuando a pesar de tener los socios distintas proporciones las cláusulas estatutarias de protección de las minorías producen efectos similares respecto de ciertas decisiones que requieren de su necesaria aprobación para ser válidas.

2.-LAS CONSECUENCIAS DEL BLOQUEO DE LAS DECISIONES.

Mientras todo va bien el sistema de igualdad es el mejor porque toda decisión es consensuada y, por ende, no hay perdedores que busquen frustrarla o incumplirla. Cuando empiezan las desavenencias el tema se complica porque ninguna decisión tiene mayoría suficiente y, por ende, la sociedad cae en situaciones de “empate” de votos a favor y en contra que llevan a un “bloqueo” o “impasse” de las decisiones y a la consecuente paralización de las actividades sociales(5). Ahora bien, el empate puede estar focalizado en el órgano de administración de la sociedad: directorio o gerencia, o ubicado en el órgano de gobierno: la asamblea o reunión de socios que debe aprobar el balance y nombrar administradores. Si el empate está en la administración social, porque los dos socios son administradores, el problema es grave, ya que se complica la gestión del día a día.

De todos modos habrá que ver si el empate es solo formal, porque aunque haya dos administradores, si es uno solo quien detenta el liderazgo sobre el personal, clientes y proveedores, éste lo puede seguir ejerciendo “de hecho” (firma conjunta) o “de derecho” (firma indistinta), a pesar de las discrepancias del otro. Pero puede ocurrir que el empate sea real y paralice las decisiones por tratarse de liderazgo compartido, o de una división de tareas en áreas que deben funcionar coordinadas, o de un régimen bancario que exija la firma conjunta de los cheques y demás órdenes de pago, o del hecho de que uno administra y el otro tiene la “clave fiscal”(6). En cambio, si el empate está en el órgano de gobierno, porque uno de los socios en conflicto es ajeno a la administración, en principio se trata de un problema “anual” que no afecta de inmediato el día a día, pero que luego de un tiempo paraliza el funcionamiento “externo” de la sociedad al no poder aprobarse balances ni renovarse los mandatos de los administradores.
Téngase en cuenta que sin balance aprobado y sin nuevas autoridades, la situación de la sociedad se complica frente al Fisco, impidiendo las declaraciones de impuestos y la utilización de la clave fiscal para las altas y bajas laborales y previsionales. Algo similar ocurre respecto de Reparticiones Públicas donde la empresa deba actuar (Aduana, licitaciones, etc.) y de las entidades financieras donde deba operar en cuenta corriente o a crédito.

3.-EL EMPATE EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL VIGENTE.

El empate es un problema grave cuando el poder de decisión lo tienen dos sujetos por partes iguales que no se ponen de acuerdo y se trata de una relación dinámica en la que es indispensable tomar decisiones para funcionar.

3.1.-REGLAS GENERALES: EL SORTEO Y LA ATRIBUCION PREFERENCIAL.

El código civil derogado, en el caso de los condóminos y respecto de la administración de la cosa común, disponía que habiendo empate, y no optando por la “suerte” o un “arbitro”, el juez decidirá sumariamente con audiencia de todos (art. 2706).En el punto, el nuevo Código Civil y Comercial prevé que en caso de decisiones sobre la administración, si la asamblea resulta empatada, se resuelve por “sorteo” (art. 1994), y que la división del condominio siga las reglas de liquidación de sucesiones (art. 1996). Por su parte, en materia de sucesiones, a las que también remite la liquidación de la sociedad conyugal (art. 500), el nuevo Código establece la adjudicación, cuando no hay acuerdo, por “licitación” (art. 2372), y cuando no hay conformidad para adjudicarse lotes de igual valor, el “sorteo” (art.2378). Debe también tenerse presente que en materia de preferencias para la adjudicación, el nuevo Código da prioridad al heredero que haya “participado” en la cosa a adjudicar (art. 2380), en criterio similar al empleado en la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal que atiende al “uso u ocupación” (art. 499).

3.2.-ADMINISTRACION DE PERSONAS JURIDICAS: VALIDACIÓN DE CIERTOS ACTOS.

Por su parte, en materia de administración de personas jurídicas, existe una norma muy interesante frente a los “obstáculos que impiden tomar decisiones válidas” –como sería el caso de un empate- en el art. 161, que autoriza al presidente o co-administrador a “ejecutar los actos conservatorios” (inc.a), debiendo ponerlos en conocimento de la asamblea a convocar dentro de los diez días de comenzada la ejecución (inc.b). Al mismo tiempo, la ley autoriza a la asamblea a conferir facultades extraordinarias al presidente o a la minoría para “actos urgentes o necesarios”, y también a remover al administrador (inc. c), lo que debe interpretarse en forma amplia como modo de permitir que se adopten decisiones válidas. Como se ve hay dos categorías de actos: los “conservatorios” a cargo del presidente o administrador por su cuenta, y los “urgentes o necesarios” que debe autorizar la asamblea aunque infrinjan la administraciòn plural.

4.-LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES: EL VACÍO EN LA MATERIA

La ley 19.550 nada prevé expresamente sobre el punto, exigiéndose que toda decisión social adoptada por asamblea o reunión de socios tenga “mayoría”, cualesquiera fuera el quorum exigido por el tipo social y decisión de que se trate, destacándose que en primera convocatoria asamblearia siempre se exige quorum mayoritario (arts. 160, 243, 244 y conc. ley 19.550). También en materia de decisiones de la administración, se exige como presupuesto un “quorum” mayoritario que, de no reunirse por la actitud de bloqueo de una de las partes, impide adoptar una decisión válida (art. 260 L.S.). Incluso en la sociedad de responsabilidad limitada se presenta una situación muy particular dado que ciertas decisiones, como las que reforman el contrato, en las sociedades donde un solo socio representa la mayoría, como puede ocurrir en sociedad de dos socios, se necesita el voto del otro (art. 160, tercer párrafo), lo que traba mucho el accionar de estas sociedades y ha sido objeto de interpretaciones subsanatorias(7). No obstante, como tales reformas no deberían paralizar al devenir social, la situación no es de tanta gravedad, salvo en algún caso extremo. Un mecanismo para que en una sociedad igualitaria un socio pudiera imponer su decisión podría estar dado por negarle el derecho de voto al otro invocando “interés contrario” para la decisión de que se trate (art.248 L.S.), o incompatibilidad para votar derivada de la propia ley, como ocurre en el caso de la aprobación de la gestión, responsabilidad o remoción, respecto de los administradores (art.241 L.S.).
De todos modos tales mecanismos suelen utilizarse en forma recíproca, con lo cual cada socio remueve al otro por mala administración y la sociedad queda acéfala y sin posibilidad de consenso para nombrar nuevos administradores.
De todo ello resulta que, en la letra de la ley de sociedades, no hay soluciones previstas para superar el empate.

5.-LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN.

Existen algunos mecanismos estatutarios y contractuales a los que se puede acudir como son los siguientes8:

  • a.-Fideicomiso societario de desempate(9).
  • b.-Cláusulas para la designacion unilateral de administradores:
  • b.1.Gerentes permanentes e irrevocables en la SRL (art. 157 LGS).
  • b.2.Clases de acciones con derecho a nombrar directores en la S.A..
  • c.-Clausulas estatutarias o convencionales de desempate o desbloqueo:
  • c.1.-De desbloqueo del quorum.
  • c.2.-De desbloqueo de la decision.
  • Algunos mecanismos posibles:

A. Conceder al presidente, sea o no accionista, el poder de desempatar en la asamblea. El mismo poder puede darse al vicepresidente en ausencia del primero. Esto puede complementarse con una presidencia rotativa anual.

B. Someter la cuestión a un sorteo en el momento o luego de dos o más empates consecutivos. El sorteo requiere dos mociones contradictorias pero con contenido cada una, no una mera moción de aprobar y otra de rechazar. De tal suerte, frente a una aprobación y rechazo del 50% de un balance, la parte que voto en contra debería elaborar un balance alternativo para ser considerado base del sorteo.

C. Establecer un régimen de alternancia en materia de empates, de modo que cada socio o grupo de socios desempatará en forma sucesiva y alternada, expresando por qué grupo comenzará la serie de desempates.

D. Sometimiento del desempate a un tercero. Este tercero puede recibir el poder de decidir directamente mediante una voto “ad nutum” (sin expresión de causa), o requiriendo un dictamen fundado del tercero que avale el sentido de su voto de desempate. Se suelen utilizar al respecto opiniones de consultoras o de auditorías de primera línea, o la del auditor de la sociedad(10).

E. Establecimiento de un período de negociación obligatoria entre partes, por ejemplo por treinta días, luego una mediación obligatoria por un plazo similar y, finalmente, un arbitraje del punto en cuestión que, sea institucional o sea personal, debe dirimirse en un plazo perentorio.

  • d.-Clausulas de salida o separacion de socios (art.89 LGS).
  • e.-Compra venta forzosa de las acciones de un socio al otro.
  • f.-Compra venta del cien por ciento a un tercero
  • g.-Escision no proporcional pactada.

6.-LAS SOLUCIONES JUDICIALES CLASICAS.

Ellas son principalmente dos y dependen del tiempo:

6.1.-LA INTERVENCION JUDICIAL DE LA ADMINISTRACION SOCIAL.

La primer solución jurisprudencial frente a la paralización del órgano de administración por empate que lleva a un bloqueo de decisiones, todo lo que implica un peligro grave para la sociedad y a veces una eventual “acefalía”, ha sido la intervención judicial prevista por el art. 113 y siguientes de la ley de sociedades(11). Pero tal intervención, si bien suple formalmente la necesidad de dirección unitaria de los negocios, genera importantes inconvenientes al ente en cuanto a su funcionamiento normal. Es que la aparición de un tercero, aunque sea imparcial y sea idóneo, generará un impacto de incertidumbre en el personal, en los clientes y en los proveedores que difícilmente permita que el negocio continúe razonablemente. A ello hay que sumar que toda intervención judicial supone una “regularización” extrema de la sociedad, a nivel contable, laboral, previsional y fiscal, que pocas sociedades podrán pasar con éxito en un medio como el local, contaminado por la “informalidad” y la existencia de activos y operaciones “extracontables”(12).

6.2.-LA DISOLUCIÓN SOCIAL CON LIQUIDACION FORZADA DE LA EMPRESA.

Ahora bien, si la imposibilidad de decisiones continúa y se traslada al órgano de gobierno, se habrá plasmado una causal de disolución reconocida por la jurisprudencia y asimilada a la “imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social” (art. 94 inc.4º de la ley 19.550)(13). Es que sin decisiones mal podría cumplirse el objeto. El tema se agrava porque tal disolución tampoco pone fin a los problemas si los socios no logran acordar nada respecto de las decisiones que, por mayoría, la ley exige que sigan tomando durante el periodo de la liquidación.- Tal es el caso de las decisiones sobre la aprobación del balance e inventario de la liquidación (art.103), las instrucciones al liquidador (art.105, segunda parte), la aprobación de las distribuciones parciales (art.107) y la aprobación del balance final y proyecto de distribución (art.109), todo lo que, a falta de acuerdo de los socios, se hará de la peor forma posible, sin la posibilidad de acordar adjudicaciones de bienes en especie, ni distribución de clientela, ni asunción de personal en los nuevos negocios de los socios. Por ello, es muy probable que el activo así liquidado no alcance para pagar el pasivo y, por ende, que una sociedad, a pesar de ser eficiente y empresarialmente exitosa, deba encaminarse a la cesación de pagos como fruto de la materialización de contingencias (indemnizaciones laborales) y ruptura de contratos (cláusulas penales y daños) que la liquidación forzada produce. Además, esta solución no discrimina respecto del abuso de derecho que un socio hubiera ejercitado en perjuicio de las decisiones sociales.

7.-POSIBLES ACCIONES JUDICIALES FUNDADAS EN LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.

En el derecho argentino rige el principio de conservación de la empresa como “principio inspirador común en la reforma legislativa mercantil en curso”, lo que fue reconocido por la doctrina, en especial, respecto de la ley de sociedades y de la ley de concursos, con distintas manifestaciones regulatorias concretas(14).Frente al panorama descripto, ofrecemos en esta ponencia propuestas propias y ajenas relativas a otras posibles acciones judiciales tendientes a lograr, a pesar del empate, la conservación de la empresa y, en su caso, a evitar el abuso societario, las que aspiramos a que en un futuro cercano sean intentadas por los profesionales especializados y acogidas por los tribunales. Dichas acciones tienden a evitar la “disolución” o, de no ser posible, disuelto el vínculo de los socios no proceder a la “liquidación” de la empresa sino a su conservación.

7.1.-LA ACCION DE SIMULACION SOBRE EL PORCENTAJE SOCIETARIO DEL OTRO SOCIO.

Se trata de una acción judicial tendiente a demostrar que el formal derecho de voto al cincuenta por ciento del socio que bloquea no es verdadero, sobre la base de una sentencia declarativa sobre la desigualdad de los verdaderos aportes efectuados en su momento por cada socio a la sociedad, de los que surge un porcentaje menor de consecuente participación política y el carácter simulado del 50% atribuido al otro socio, quien mediante el bloqueo abusa de una situación aparente.

7.2.-LA ACCION DECLARATIVA DE DECISIÓN SOCIAL VÁLIDA POR NULIDAD DEL VOTO DEL OTRO SOCIO EN LA ASAMBLEA EMPATADA.

Como ya se señaló, cuando el empate se funda en una postura infundada y contraria al interés social existe una situación de “abuso de derecho” por “abuso de paridad”(15). En tal caso, Eduardo Marsala(16), sostiene que corresponde la acción de impugnación por nulidad, no de la asamblea sino del voto que motivó el empate, con el efecto de que al declararse nulo el voto, la asamblea pasa a tener mayoría con el voto del otro socio, en solución a la que adherimos y exigiría una acción “declarativa”.Esta solución coincide con la de la doctrina española sobre los “acuerdos negativos” que son impugnables por una acción “constitutiva” que declare que hay acuerdo válido al no computar los votos en conflicto(17)

7.3.-LA ACCION DE EXCLUSION DEL OTRO SOCIO POR INCUMPLIMIENTO DE SU DEBER DE ATENDER EL INTERES SOCIAL, AUN EN CASO DE SOCIEDAD ANONIMA.

Cuando el bloqueo es abusivo y contrario al interés social, el socio que lo ejerce está incumpliendo gravemente sus obligaciones sociales de contribuir al desarrollo del objeto social, lo que autoriza a la acción de exclusión en las sociedad de dos socios (arts. 91, 92 y 93 ley 19.550), la que puede incluso intentarse en una sociedad anónima si funciona en forma personalista (18).

7.4.-LA ACCION DE DISOLUCION PARA UNA ESCISION NO PROPORCIONAL DE LA EMPRESA CUANDO HAY FACTIBILIDAD MATERIAL.

Frente al empate, una acción de un socio podría ser la de que se declare la disolución pero sin liquidación, con escisión patrimonial no proporcional o asimétrica19 de modo de evitar las consecuencias de la primera y siempre que hubiera factibilidad material para la separación patrimonial.

7.5.-LA ACCION DE DISOLUCION SIN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACION DE LA EMPRESA A UNO DE LOS SOCIOS POR LICITACIÓN, POR “ATRIBUCIÓN PREFERENCIAL” O POR SORTEO. También aquí se trata de una acción de disolución, pero se solicita un pronunciamiento judicial que declare la no liquidación mediante la indivisión forzosa del fondo de comercio y su adjudicación a uno de los socios por el procedimiento de licitación, pagando su valor al otro.

El fundamento es el principio de conservación de la empresa, y lo establecido para la partición de herencias en el art. 2372 del CCCN. De no proceder la adjudicación por licitación, se reputan válidas y aplicables los mecanismos de “atribución preferencial” (arts. 499 y 2380) y de “sorteo” (arts. 1994 y 2378) por extensiva aplicación (ver cap.3.1).

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Es uno de los mayores desafíos cuando se trata de estructurar a una empresa familiar. Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iadef.org) “Negociación, Mediación y Arbitraje en la Empresa Familiar”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2012 y bibliografía allí citada.

4 Ver Favier Dubois (h), E.M. “Joint Venture bajo forma de sociedad anónima” en Favier Dubois (h), E.M. (Director) “Negocios Parasocietarios”, Bs.As., 1994, Edit.Ad Hoc, pág.273. En tales casos son frecuentemente utilizadas muchas de las cláusulas mencionadas en este trabajo.

5 Ver Favier Dubois (p), E.M. y Favier Dubois (h), E.M. “Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos y acciones legales de prevención o superación”, Errepar, DSE, nro. 306, tomo XXV, mayo 2013, pag.451

6 Código personalizado sin el cuál no es posible acceder y hacer gestiones laborales, previsionales y tributarias (altas, bajas, declaraciones de impuestos, moratorias, transferencias, etc.) en el sistema informático de la Administración de Ingresos Públicos (AFIP)

7 Ver el debate en el trabajo de Favier Dubois (p), E.M. y Favier Dubois (h), E.M.: “Resoluciones sociales en la SRL los problemas del modo de deliberar, quorum, mayorias y el voto del minoritario”, Errepar, DSE nro. 264, tomo XXI, noviembre 2009, pag. 1217.

8 Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 247 y stes.

9 Paolantonio, Martin Esteban “Fideicomiso sobre acciones” en Favier Dubois (h), E.M. (Director), “Negocios Parasocietarios”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 1999, 2ª ed., pag. 282.

10 Una cláusula posible sería la siguiente: “Las dos partes harán sus mejores esfuerzos para evitar la ocurrencia de un Bloqueo y para resolver cualquier Bloqueo que pudiera ocurrir. Se entenderá por bloqueo la imposibilidad de adoptar decisiones referentes a la siguientes materias en la asamblea anual de que se trate (consignar las materias), por no alcanzarse la mayoría legal con fundamento en el voto afirmativo de una parte y negativo del otro, o en el voto positivo de ambas partes pero por mociones distintas relativas a la misma cuestión. En caso de Bloqueo, la parte que hizo la moción bloqueada (parte proponente) podrá solicitar por escrito un procedimiento de negociación privada y directa por treinta días. De no lograrse superar la situación, la parte proponente podrá someter la decisión no aprobada a una evaluación técnica, la que será efectuada por el Estudio de Auditoría Externa “(nombre)” Su decisión será obligatoria y se hará constar en actas. El costo que implique la contratación de este servicio adicional será soportado por la sociedad”

11 Ver C.N.Com. en autos “Malvica c/Prigmar”, 14-3-2012

12 Ver Favier Dubois (h), E.M. “El administrador en la intervención judicial de sociedades”, en Doctrina Societaria y Concursal, Edit. Errepar, T II, pág. 192, julio de 1989.

13 Ver C.N.Com., Sala A, “Viti, Blanca c/Melega, Alfredo”, 13-06-2003, IJ-XXXI-555; Sala C, “Pardo, Cecilia c/Ini, Eduardo”, 14-10-2009, IJ-XXXVII-627; Sala D, “Urtubey, Jorge E. y otro c/Anschutz, Jorge A. y otro”, 08-04-2008, IJ-XXVIII-783, entre otros.

14 Alegría, Héctor “La conservación de la empresa como centro principal del derecho concursal moderno” en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag.8.-

15 Ver Reyes Villamizar, Francisco “SAS, La sociedad por acciones simplificada”, Ed. Legis, 2009, Bogotá, donde cita un caso de la Corte de Casación Francesa, pag.70 y nota 56.

16 Marsala, Eduardo Aníbal Asambleas con voto empatado En: IX Congreso de Derecho Societario (San Miguel de Tucumán, 2004)

17 Ver Fernando Marín de la Bárcena, citado por Perez Hualde, Fernando “El art. 161 CCC. Propuestas para su análisis”, en la obra colectiva del XXI Encuentro de Institutos de Tucuman “El Derecho Comercial a 200 Años de la Declaración de la Independencia”, Piossek-Carlino (Directores), Ed. Universidad Nacional de Tucuman y Colegio de Abogados de Tucumán, Tucumán, 2016, pag.160.-

18 Ver de Favier Dubois (p), E.M. y Favier Dubois (h), E.M. “La exclusión de socios en la sociedad anónima”, Errepar, DSE, nro.282, Tomo XXIII, mayo 2011, pag.504

19 Ver Cap. 6.4.C y Skiarski, Enrique M. “La escisión no proporcional como mecanismo de solución de conflictos en empresas familiares” , op.cít. pag. 745 y stes.

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Reconocimiento del ‘Pacto Protocolar’ y Nuevo Marco Legal Para las Empresas Familiares en el Código Civil.

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPTIEMBRE 2016

TEMA: EMPRESAS FAMILIARES. SUCESION.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

El nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar”(3) pero, sin denominarlo, reconoce al “pacto protocolar” como contrato que da fuerza legal al “protocolo familiar” y le confiere importantes efectos: a) como causa legítima de negocios y transferencias patrimoniales; b) como “contrato asociativo” con plena validez y ejecutabilidad entre las partes y oponibilidad a terceros que lo hayan conocido; y c) como “contrato conexo” del contrato de sociedad o del contrato de adquisición de partes sociales, lo que permite que el incumplimiento del “pacto protocolar” autorice la resolución de aquellos.Además, prevé una serie de modificaciones al marco legal de la empresa familiar en materia de fuerza legal al plan de sucesión, limitaciones a los parientes políticos, reducción de conflictos entre herederos, solución arbitral de diferencias y reducción de riesgos legales empresarios, todo lo que permite su mejor funcionamiento y continuidad(4).

II.-FUNDAMENTOS

1.-EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

1.1.-CONCEPTO.

El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria(5). En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa o tienen vocación de serlo6, que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros(7). El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”. Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad. Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios. En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización.
Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un “proceso” de comunicación intra-familiar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración. Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella(8). Además el protocolo implica un “plan” o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales(9). Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar(10).

1.2.-EL VALOR DEL PROTOCOLO: LA NECESIDAD DE UN PACTO LEGAL.

El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como “un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar”(11). En Estados Unidos cabe asimilarlo a los “shareholders agreements”y viene a desempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma función que el contrato base de la “joint venture”(12).
Ahora bien, para el derecho argentino el protocolo podrá tener o no fuerza jurídica en función de los alcances de sus cláusulas. Como generalmente los protocolos se refieren a reglas generales de conducta de los integrantes de la familia respecto de la empresa, tienen el valor de un “pacto de caballeros” y su contenido solo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral, familiar o social. Esto no es poco, pero no alcanza en caso de incumplimiento del protocolo que no pueda subsanarse por los mecanismos internos para decidir conflictos. Es que para ser válido como un “contrato” y vincular a los firmantes en forma jurídica el protocolo debea contener conductas concretas y sanciones patrimoniales específicas, dando derecho a accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y a reclamar medidas cautelares. En nuestro medio los protocolos no presentan esos contenidos y, en consecuencia, para darles valor legal hace falta formalizar un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas” (13).
En otros términos, los contenidos programáticos y generales del protocolo familiar deben ser trasladados a un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas”, donde aparezcan descriptas conductas y obligaciones específicas de sujetos determinados, y se prevean concretas sanciones pecuniarias o patrimoniales por los incumplimientos. A dicho pacto proponemos denominar “pacto protocolar”. También el referido “pacto protocolar” podría estar inserto dentro del texto del protocolo, en un capítulo final destinado a su cumplimiento que prevea específicas conductas y concretas sanciones patrimoniales frente al incumplimiento.

1.3.-EL RECONOCIMIENTO DEL “PACTO PROTOCOLAR” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL.

El art. 1010 del CCCN, en su segunda parte dice “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”. Como se advierte, los pactos de herencia futura solo se admiten cuando forman parte o derivan de “pactos” previos o concomitantes que reúnen ciertos requisitos de objeto, contenido y personas. Y tales requisitos son: a) objeto: deben referirse a una explotación productiva o a participaciones sociales de cualquier tipo, o sea ser propios de una empresa o sociedad; b) contenido: deben tener por objeto la conservación de la unidad de gestión o la prevención o solución de conflictos, o sea ser pactos “parasocietarios” sobre la gestión y las conductas; y c) personas: deben ser un “causante”, un “cònyuge” o al menos “legitimarios”, vale decir integrantes de una familia.
En consecuencia, los pactos a que se refiere el art. 1010 del CCCN por su ámbito, su contenido y sus participantes no son otros que los “pactos protocolares” que derivan del protocolo de la empresa familiar. De ello resulta que el nuevo Código, sin nombrarlo, reconoce la existencia del protocolo de empresa familiar y de sus pactos legales de cumplimiento.

1.4.-FORTALECIMIENTO LEGAL DE LOS “PACTOS”.

Pero además de reconocer la existencia del “protocolo” y de los “pactos”consecuentes, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aumenta el valor legal de los “pactos protocolares” en tanto les atribuye tres grandes efectos:

  • a) Ser causa legítima de negocios y transferencias patrimoniales;

En efecto, de ahora en más es necesario que exista un pacto protocolar de empresa familiar para que pueda otorgarse y tener validez un “pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte, CCCN). Pero, además, la legitimidad de esa causa se proyecta hacia otros negocios que pueden derivar del protocolo, como es el caso de los fideicomisos de transferencia patrimonial en la empresa familiar.

  • b) Ser “contratos asociativos”.

Ello en tanto se refieren a la organización y a la participación en una empresa y no se trata de un contrato de sociedad (art. 1442)..Como consecuencia tendrán plena validez y ejecutabilidad entre las partes (art. 1447) y podrá ser oponible a los terceros que lo hayan conocido (arg. arts. 157 CCCN y 22 LGS)

  • c) Ser “contratos conexos” (art.1073).

En tanto comparten la misma “causa” que el contrato de sociedad, si se trata de un socio fundador, o del contrato de adquisición de partes sociales, si se trata de un socio sobreviniente. Ello permitirá que el incumplimiento del pacto protocolar autorice la resolución por incumplimiento del contrato social o del contrato de adquisición de partes sociales (art. 1075).

2.-NUEVO MARCO LEGAL DE LA EMPRESA FAMLIAR.

Brindamos a continuación un panorma de las restantes mejoras en el marco legal de la empresa familiar lo que permite lograr mayor fortalecimiento y continuidad en el tiempo.

2.1.-FUERZA LEGAL AL PLAN DE SUCESION:

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Como ya se señaló, admite el “pacto sobre herencia futura” (art. 1010), por el cuál, respetando las legítimas hereditarias, padres e hijos pueden acordar que se adjudique la empresa solo a quienes trabajan en ella, compensando con otros bienes a los demás herederos;
  • b) Amplía hasta un tercio el derecho a disponer sobre la herencia (art. 2445), con lo cual los padres puede premiar o dar mas poder en la empresa a los hijos que más aportan o que están más comprometidos con la misma;
  • c) Permite que sean “intrafamiliares” los fideicomisos de cumplimiento del protocolo, al admitir que el fiduciario sea también uno de los beneficiarios, lo que posibilita que, por ejemplo, sea fiduciaria y beneficiaria la madre (art. 1673), sin ingerencia de no familiares.
  • d) Mejora la indivisión forzosa (arts. 2330/2334).
  • e) Clarifica a los testamentos (arts. 2462/2531).

2.2.-LÍMITES A LOS PARIENTES POLÍTICOS14:

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Permite el matrimonio “con separacion de bienes” (art. 505), en opción que pueden utilizar los hijos del fundador, logrando que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto;
  • b) En los matrimonios “por comunidad de ganancias” da carácter propio a los resultados capitalizados (491, tercer párrafo), lo que impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa.
  • c) En casos de divorcio o sucesión “atribuye preferentemente” la empresa al socio familiar (arts.499 y 2380), ya que el juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante.

2.3.-REDUCCIÒN DE CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS:

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • ab) Limita el ingreso automático de herederos no deseados al exigir declaratoria de herederos en el caso de cuotas sociales de SRL como bienes registrables (art. 2337 CCCN) y en caso de acciones de S.A., en tanto títulos valores (art. 1815 CCCN), la intervención de heredero no es directa sino que requiere el previo dictado de medidas cautelares (art. 2327 CCCN).
  • c) Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero, al impedir que otro heredero excluído pueda dejar sin efecto tales donaciones:
  • b1.) si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o
  • b.2) si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o
  • b.3) si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458), o
  • b.4) si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, ya que al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) se declaran excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) y, por ende, no sujetas a acción reipersecutoria (art. 2458);
  • 2.4.-SOLUCION ARBITRAL DE DIFERENCIAS.

El nuevo Código regula expresamente el “arbitraje institucional” (art. 1649), lo que permite que toda empresa familiar haga un pacto por el cuál los litigios entre familiares no se desarrollen ante los tribunales del estado, con confidencialidad y celeridad(15).

2.5.-REDUCCIÒN DE RIESGOS LEGALES EMPRESARIOS.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reduce los riesgos legales de las empresas familiares al modificar el régimen de responsabilidad y capacidad de las sociedades en tanto:

  • a) Fortalece a las empresas familiares “simples” (Sección IV ley 19.550), con una nueva reglamentación por la cuál sus contratos son oponibles entre socios y frente a terceros que los conocieren, pueden ser titulares de bienes registrables, y los socios solo responden en forma mancomunada (o sea por cabeza) por las deudas sociales (ver supra Cap.III, 3);
  • b) Admite a la sociedad anonima unipersonal (art. 1º ley 19.550) como instrumento para reducir los riesgos en nuevos negocios de empresas familiares grandes o medianas; y
  • c) Da capacidad a los cónyuges, aún bajo comunidad de ganancias, para ser socios entre sí (art. 27 ley 19.550) en cualquier tipo societario, facilitando la constitución por el fundador con su cónyuge de empresas familiares informales y formales en todas sus formas(16).

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.

4 Ver la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015. También ver del coautor “Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012, pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

5 Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, Favier Dubois (h), E.M. (Director) “El protocolo de la empresa familiar. Elaboración. Cláusulas y Ejecución”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2011.

6 Reyes Lopez, María Jose (coord) “La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver nuestro trabajo “El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos”, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008;

7 Casado, Fernando, “El compromiso del Instituto de la Empresa Familiar en la institucionalización del protocolo familiar en España”, en el libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed.Deusto, Barcelona, 2007, pag.9.

8 Galvez, Jose Luis “Prólogo” al libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed.Deusto, Barcelona, 2007, pag.16.

9 Casado, Fernando, op.cít., pag. 10.

10 Ver Sanchez Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar”, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pags. 34, 96/99 y 115.

11 Rodriguez Aparicio, J.A. y Torres, C.Agustín “La empresa familiar y el derecho civil”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, num.12, 3ª época, mayo 1999, pag. 44.

12 Gortázar, Carlos “Principales aspectos jurídicos y societarios del protocolo familiar”, en Amat, J.M. y Corona, Juan F. (Editores), “El protocolo familiar. La experiencia de una década”, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, pag.196.

13 Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 339 y stes.

14 Ver de Favier Dubois “La nueva regulación del matrimonio y el mantenimiento de los parientes políticos fuera de la propiedad de la empresa familiar”, en la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015, pag. 101 y sgtes.

15 Ver sobre arbitraje societario su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 315 y stes.

16 Ver de Favier Dubois: “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83 y en “Còdigo Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pags. 9 a 62..

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Sociedad y Empresa en el Nuevo Derecho Comercial

Eduardo M. Favier Dubois (h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPTIEMBRE 2016

TEMA: UNIPERSONALIDAD Y SOCIEDAD.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

1.-A partir de la unificación del derecho privado impuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación existe un nuevo “Derecho Comercial”, cuyo eje es la “empresa”, que subsite bajo otros parámetros, que se expande en los contratos unificados, en el arbitraje, en la contabilidad y en la registración y que se mantiene incólumne en las leyes complementarias mercantiles.

2.-El nuevo Derecho Comercial profundiza la protección de la “continuación de la empresa” y ésta se constituye en el principio que fundamenta el “fraccionamiento patrimonial” lícito.

3.-En la relación sociedad y empresa, la empresa marca el límite entre la configuracion de una sociedad y la existencia de un contrato asociativo atìpico, ya que

  • a) no hay sociedad si no hay una empresa; y
  • b) no hay contrato asociativo atipico cuando existe una empresa.

II.-FUNDAMENTOS.

1.-EL NUEVO DERECHO COMERCIAL.

El Código de Comercio fue derogado y el nuevo Código Civil y Comercial no regula ni al comerciante ni a los actos de comercio, no hay mas registro público “de comercio” ni sociedades “comerciales”, ni el nuevo Código tiene un capítulo especial para el derecho comercial, para el empresario ni para la empresa. Sin embargo, como ya hemos tenido ocasión de señalar(3) el Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero como un “Nuevo Derecho Comercial”, bajo otros presupuestos, a saber:

-El “comerciante” fue reemplazado por la persona humana que realiza “actividad económica organizada” o es titular de “una empresa” o de “un establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.

-El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”.

-El eje del derecho comercial sigue siendo “la empresa”(4) con un rol mas destacado que que sin la cuál no hay sociedad, y cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art.100 LGS).

-El derecho mercantil se expande en tanto:

  • a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cuál se “comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la limitación de riesgos.
  • b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles típicas.
  • c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al crédito.
  • d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones civiles.

-El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras que solo registra un impacto indirecto. Por todo ello corresponde reafirmar la “autonomía” del Derecho Comercial(5) en el nuevo Código Civil con carácter “científico”, por tener objeto(6) y principios(7) propios, la autonomía “legislativa” por la subsistencia de las leyes mercantiles complementarias, y la autonomía “docente”, como derivación de las anteriores. Sin perjuicio de ello, cabe destacar las dificultades que se plantean por momentos al intérprete para ubicar la “materia comercial” cuando no ha habido en el texto del nuevo Código un tratamiento “nominalmente” diferenciado

2.-DEL “ACTO DE COMERCIO” A LA “ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA”

El Derecho Comercial es una “categoría histórica”, aparecida en Occidente a fines de la Edad Media, que implica un proceso constante que ha llevado a la aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o civil, a ciertas personas y/o bajo ciertas situaciones. Para ello el Derecho Comercial está integrado por dos clases de normas: las “delimitativas” y las “prescriptivas”.
Las normas “delimitativas” son las que disponen en qué casos se aplica la ley comercial. En el código derogado son ejemplos de ellas las calificaciones como “actos de comercio” (art.8 cod.com.), “comerciante” (art.1º cod.com.), “sociedad comercial” (art.1º ley 19.550) y los presupuestos descriptos por el código de comercio derogado para aplicar la ley comercial a ciertos contratos civiles. Por su lado, las normas “prescriptivas” son las que disponen cuáles son las consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consistían en la imposición de un “estatuto especial” a los comerciantes consistente en exigencias en materia de “registro mercantil” y “contabilidad legal” (información general sobre sus negocios) y en soluciones diversas para los contratos antes duplicados.
En el nuevo Código Civil y Comercial, si bien se han unificado los contratos, las normas “delimitativas” son los presupuestos para llevar contabilidad obligatoria (y consecuente registro previo), que en las “personas humanas” son quienes “…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”. De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra especial, sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad). Esta categoría “especial” está a su vez compuesta por tres clases de personas humanas:

a) Las que realizan una actividad económica organizada,

b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa y

c) Las que son titulares de un “establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”.

De ello resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas obligadas a llevar contabilidad y registro, sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, o que solo son titulares de un establecimiento. Quiere decir que se pasó de una mercantilidad por “interposición en los cambios”, con fin de lucro (acto de comercio), a una mercantilidad donde lo que interesa es “la actividad económica organizada”, en sí, o bajo forma de “empresa” o “establecimiento”. De todos modos, y como se verá infra, el eje principal es la “empresa”, tal como ocurrió en el año 1942 con el Código Civil Italiano8, aún cuando en dicho código se mantuvo una regulación específica y diferenciada para el “empresario” en el libro sobre “Il Laboro”.

3.-LA EMPRESA EN EL NUEVO DERECHO COMERCIAL.

De la nueva regulación resultante del Código Civil y Comercial y de la Ley General de Sociedades, surgen importantes roles para la “empresa” como son los siguientes:

3.1.-ACENTUACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA EMPRESA.

Debe señalarse que en el nuevo Código la empresa recibe una mayor y especial protección en cuanto a su continuación(9). Es así que en el texto del CCCN se establecen algunas normas de tutela de la empresa entre las que se destaca la no paralización de las empresas que presten servicios públicos (art. 243), el “pacto de herencia futura” para la continuación de la empresa familiar (art.1010), la posibilidad de indivisión forzosa para su continuación por los herederos por diez años (art. 2330 incisos b y c.) y la atribución preferencial de la empresa en casos de divorcio (art.499) y sucesión (art.2380) a favor de aquellos con vocación de continuarla. La protección está muy clara en la Ley General de Sociedades (19.550 “remixada” por la ley 26.994) ya que por diversos mecanismos la ley busca impedir que la sociedad se liquide y, por ende, se destruya el valor de la “empresa en marcha”. Ellos son: la generalización del instituto de la “reactivación societaria” (art. 100 LGS), también legislada para las personas jurídicas privadas (art. 166 CCCN); la derogación de las nulidades liquidativas por “atipicidad” (art.17 LGS); y el hecho de que la unipersonalidad sobreviniente no va a ser causal “expresa” de disolución en ningún tipo social (arts. 94 y 94 bis).
Adicionalmente, cabe destacar que todo el sistema concursal se vincula a dar oportunidad de reestructuración y continuación a la empresa en cesación de pagos(10). Finalmente, a nivel de derecho penal y penal tributario se manifiesta la protección de la continuación de la empresa impidiéndose la sanción de liquidación cuando se trata de empresas útiles. Al respecto, el art. 304 del Código Penal Argentino, en lo relativo al delito de lavado de dinero, establece sanciones para las sociedades se suspensión total de actividades (inc. 2) y de cancelación de personería (inc.4º), pero en su último párrafo establece que “cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4”. Similar fórmula presenta el art. 14 de la ley 24.769 en materia de Ley Penal Tributaria.

3.2.-LA EMPRESA COMO LIMITE AL FRACCIONAMIENTO PATRIMONIAL

Otra importante función de la empresa en el Derecho Argentino es marcar el límite del fraccionamiento patrimonial lícito.
En efecto, la posibilidad de que una persona fraccione parte de su patrimonio y lo sustraiga a la acción de sus acreedores, salvo supuestos con fines específicos11, se encuentra condicionada a que cada parte esté destinada a una explotación empresaria. Tal es una exigencia de las sociedades (art. 1º LGS), donde la falta de actividad empresaria podrá dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica por “fin extrasocietario” (art. 54 LGS)(12). Pero, además, cada una de esas partes debe implicar, más allá de su diversas personalidad jurídica, una empresa “autosuficiente”, esto es, que pueda sostenerse económicamente con sus propios recursos. Tal es lo que resulta del régimen concursal, cuando se prevé la extensión de la quiebra “por confusión patrimonial inescindible” (art. 161 inc.3º ley 24.522), lo que alude, entre otros supuestos, al caso que bajo la forma de varios sujetos legales diferenciados se encubra una única empresa, donde la insolvencia de una parte debe extenderse al todo.

4.-LA RELACION SOCIEDAD Y EMPRESA: LA EMPRESA COMO FRONTERA ENTRE LA “SOCIEDAD” Y EL “CONTRATO ASOCIATIVO”.

El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…”

Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios(13).

Al respecto, adviértase que los requisitos para que se configure una “empresa” resultan de los elementos exigidos por la ley de sociedades: “organización” (forma organizada) “actividad económica permanente” (objeto y plazo de duración), fin de “lucro” (participación en resultados, reparto de ganancias), direccionamiento al mercado (producción e intercambio de bienes y servicios), profesionalidad (exigencia de diligencia a los administradores y contabilidad) y riesgo empresario (responsabilidades de los socios y disolución por pérdidas). Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los “contratos asociativos”, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”.
Cabe recordar que la ley 26.994 traslada al cuerpo principal del nuevo Código a los contratos asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean empresarios o sociedades. Estos “contratos asociativos”, están ahora regulados en una suerte de “parte general” por los arts.1442 a 1447 del nuevo código, cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener “comunidad de fín” entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y esta no tuviera lugar(14). Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, y en una forma que consideramos revolucionaria, se admite en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados sociedades(15).
Las especies legisladas expresamente, sin ser limitativas, son la del “negocio en participación” (art. 1448), “agrupaciones de colaboración” (art.1453), “uniones transitorias” (art.1463) y “consorcios de cooperación”(art.1470).
Se trata de una gran oportunidad para instrumentar negocios y, en particular, para dar marco legal a las agrupaciones de profesionales que no desean o que no configuran una sociedad con personalidad diferenciada(16).
El gran desafío que presenta la ley es poder diferenciar, en una situación determinada, cuándo nos encontramos ante un negocio asociativo “atípico” y cuando estamos frente a una sociedad simple “de la Sección IV”. Para ello debemos tener presentes los elementos del negocio “sociedad” que para la doctrina tradicional eran:

  • a) “pluralidad” de dos o más personas, o sea que debe ser un “contrato” y no puede ser un acto unilateral
  • b) “aportes en común”, de todos y de cada uno para formar un fondo que permita cumplir un objeto
  • c) “gestión común”, en el sentido de que cada participante tenga el poder de administrar o, al menos, de designar al administrador y estar interiorizado de la marcha del negocio. Por la ausencia de este requisito el Maestro Jaime Anaya había sostenido en su tesis la no configuración como “sociedad” del negocio accidental o en participación.
  • d) suerte común, lo que significa que todos ganan o todos pierden en forma proporcional a lo pactado, sin que puedan haber diferentes resultados.

A dichos elementos, la derogación de las sociedades civiles y la subsistencia de las anteriores sociedades “comerciales”, con la exigencia de tener como actividad “en forma organizada” “la producción e intercambio de bienes y servicios” (art. 1º LGS), suma un quinto requisito: e) la explotación empresaria. En consecuencia, para estructurar o tener por configurado un “contrato asociativo atípico” del art. 1442 del CCCN, que no constituya sociedad ni sea sujeto de derecho, resulta necesaria la ausencia de alguno o algunos de los requisitos referidos. Vale decir que toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no será sociedad y quedará subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos” no tipificados17, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478)(18).
En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias” y cuando no haya empresa pero existan sus otros elementos se estará ante un “contrato asociativo”.

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Ver de Favier Dubois, E.M. “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83; “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado”, La Ley, T. 2015 A, pag.756.

4 Cabe coincidir con Fargosi que dicho rol fundamental de la empresa no está debidamente reglamentado o exteriorizado en el CCCN como hubiera sido deseable. Ver, Fargosi, Horacio “La empresa y el proyecto de código Civil y Comercial”, LL 2012-F, pag.1361.

5 “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado”, La Ley, T. 2015 A, pag.756.

6 Los sujetos obligados del art. 320 y conc., entre otros.

7 Entre otros, el de la continuación de la empresa (ver infra) que se contrapone a la regla “civil” del art.126.-

8 Fargosi, Horacio “Aspectos de la teoría general del Derecho y ‘actividad’”, en Tratado de la Empresa, Tomo II, A, Directora Ana Piaggi, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2010, pag.520.

9 Ver sobre el valor de la empresa frente al sistema jurídico: Alegría, Héctor “La empresa como valor y el sistema jurídico”, LL 2006-D, pag.1172 y stes.

10 HEREDIA, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, t. I, ps. 321 y sigtes., Ed. Abaco, Bs. As., 2000; RIVERA, Julio C., ROITMAN, Horacio y VITOLO, Daniel Roque, La Ley de Concursos y Quiebras, t. 3, p. 151 y sigtes., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; GRISPO, Jorge, Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras, t. I, p. 99 y ss., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997.

11 Vgr. Afectación de la vivienda (art.244); Fideicomiso con causa legítima (art.1682).

12 Ver Butty, Enrique M. “Inoponibilidad”, Ponencia al V Congreso Iberomericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, libro de Ponencias, Ed. Advocatus, Córdoba 1992, t.II pag.643; C.N.Com., Sala C, 23-8-06 “Laffont, Jorge c/Yosemite S.A.”, LL 2007-B-804.

13 Ver Vítolo, Daniel R. “Reformas a la ley general de sociedades 19.550”, tomo I, Bs.As-Santa Fe, Ed. Rubinzan Culzoni, 2015, pag. 51; Conf. la exigencia del art.324 de la RG 7/15 de la I.G.J. de que los bienes aparezcan afectados al objeto social bajo apercibimiento de iniciar acciones de inoponibilidad. Ver del autor “Reglamentación parcial del Código unificado y definiciones sobre incertidumbres societarias: la resolución general (IGJ) y/2015, en “Nuevas normas de la Inspección General de Justicia RG (IGJ) 7/2015, Ed., Coord. Marcelo Perciavalle, Ed. Erreius, Bs.As., 2015, pag.47 cap.XXVIII.

14 Richard, Efraín H.“Contratos Asociativos”,Rev.de D.Comercial y de las Obligaciones, nro.270, Enero-Febrero 2015, pag.1.

15 Ver“La colaboración empresaria en el Mercosur mediante los Joint Ventures. Aptitud general y riesgo” en “VII Congreso Argentino de D.Societario…”, Edit.La Ley, tomo IV, Bs.As., 1998, pág.64.

16 Ver “Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”, La Ley 2012-B, p.837, de Eduardo M. Favier Dubois (p) e hijo.

17 En los contratos tipificados de “agrupación de colaboración”, “unión transitoria” y de “consorcio de cooperación”, puede haber o no “empresa” sin que puedan considerarse sociedades siempre que cumplan las formalidades y la obligación de inscribirse en el Registro Público.

18 Que no configuren una “empresa” no significa que no se trate de verdaderos contratos de “colaboración” y no de “cambio”, de la especie de “organización” y no personificados. Ver Richard, Efraín H. op.cit. pag.5.

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