Favier Dubois & Spagnolo

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

mayo 30, 2017Prensa, Sociedades0

Especial para “Columna de Opinión” de LA LEY. 29-5-17

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

I.-El sistema societario argentino, desde la sanción en el año 1972 de la ley de sociedades comerciales 19.550 hasta el presente, ha experimentado un largo y difícil camino desde una gran estrictez hacia cierta libertad contractual, en un proceso que en forma paralela incluye a los denominados “contratos asociativos”.

Es así que algunos institutos, reglas y mecanismos legales que determinaron en el inicio su carácter netamente publicístico e institucional, en protección de los terceros y de los propios socios, fueron siendo dejados de lado o se fueron minimizando por obra de sucesivas leyes de reformas.

Tal es el caso del sistema de publicidad registral, en cuanto a los efectos “negativos” de las inscripciones societarias, o sea el régimen de las sociedades no inscriptas (de hecho o irregulares), que pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y después a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).

También en materia de “contratos asociativos” los efectos de la inscripción antes requerida por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y del art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).

En cuanto al régimen de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17).

En materia de contratos asociativos, también la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).

En cuanto a los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones”, los mismos no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sánchez c/Banco Avellaneda”. Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831) y, en la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN, no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser causa de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).

Finalmente, en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). En cambio, la ley 26.994 admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU), y la unipersonalidad sobreviniente ya no es más causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º)

II.-Con tales antecedentes, la Ley de Emprendedores 27.349, acaba de crear a la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “S.A.S”, como un nuevo tipo social y con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, en un nuevo y trascendente paso de flexibilización del derecho societario.

La S.A.S. es una institución que podemos calificar como “revolucionaria” en varios sentidos: a) “Privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33);  b)  “Desjudicializa”, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art. 57); c) “Digitaliza” al derecho societario al prever no solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art. 44); y d) Es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en S.A.S. para aprovechar sus grandes ventajas (art. 61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.

En cuanto a su régimen podemos afirmar que esta sociedad combina las ventajas relativas de la SRL con las propias de la SA, a las que suma flexibilidad y ventajas específicas, con facilidades de constitución y actuación, escasas normas imperativas y pocos límites.

Entre esas características cabe destacar: la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente, el bajo costo derivado de un capital insignificante, la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, el mantenimiento de los aportes irrevocables por dos años,  la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, y el referido uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables.

En cuanto a su finalidad, este tipo social fue pensado para favorecer a los emprendedores de “garage”, jóvenes “millennials” acostumbrados a actuar en el mundo digital, con grandes ideas, pero sin recursos para armar una estructura y menos para financiar los proyectos.

No obstante, ello, no dudamos que este tipo social, por su enorme flexibilidad interna, será muy aprovechado por las sociedades cerradas y, en particular, por las empresas familiares, tal como ocurre en Colombia.

Bienvenidas entonces las S.A.S., sin perjuicio de algunas desprolijidades legales que deberían enmendarse, entre las que se destacan las siguientes: no hay un monto máximo previsto de capital (art. 39 inc.1; falta el criterio dimensional); hacen oferta pública de títulos valores y no lo hacen al mismo tiempo (comp. arts. 24 ap.”i” y art.39 ley 27.349); su régimen omite dos estados contables fundamentales (art.58); y regula el “crowdfunding de títulos” (arts. 22/32) pero mantiene a los préstamos por plataforma sin regulación.

III.-El gran tema de debate, a mi parecer, es el de la normativa aplicable a las S.A.S., tanto para juzgar la validez de cláusulas estatutarias incorporadas por los socios, cuanto para determinar, ante el silencio de los estatutos, si ciertas soluciones o restricciones, particulares de los tipos sociales S.R.L. o S.A. , o generales de la normativa de la ley 19.550, le son aplicables.

En el punto, el art.33 de la ley 27.349 crea a las S.A.S. “…como un nuevo tipo societario, con el alcance y características previstas en esta ley…”, declarando que la aplicación de la ley 19.550 tiene dos condiciones: a) ser supletoria; b) conciliarse la solución con la ley de S.A.S.

De esto resulta que nos encontramos ante un microsistema jurídico donde, como regla, deben aplicarse: En primer lugar la ley 27.349, en segundo lugar las previsiones estatutarias, y en tercer lugar la ley 19.550 pero solo en las disposiciones que se “concilien” con las características de las S.A.S.

Ello reconoce solo dos excepciones. Por la primera, cualquiera sea lo pactado, siempre se aplica el art. 157 de la ley de sociedades para juzgar los deberes, obligaciones y responsabilidades de los administradores, y de los fiscalizadores si se los prevé (art. 52), y en la liquidación se aplican las normas de la ley general de sociedades (art.56).

Como segunda excepción, a falta de pacto, para el funcionamiento de la administración, gobierno y fiscalización, se aplican las normas de la S.R.L. (art.49).

Por su parte, la frontera entre la S.A.S. y la sociedad de la ley 19.550 está dada por el art. 39, que impide constituir o adoptar el nuevo tipo a las sociedades que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos (art. 299 incisos 1º, 3, 4 y 5), o que estén controladas o vinculadas (30%) a una sociedad del art. 299 de la ley 19.550.

IV.-Con este marco normativo estamos en condiciones de formular nuestras cuatro preguntas.

Las primeras tres son con relación a las cláusulas estatutarias que pueden los socios insertar en un estatuto de S.A.S. en uso de la libertad contractual:

1.-¿Pueden ser disposiciones expresamente contrarias a la L.S.?

Por ejemplo: beneficios de fundadores, ganancias totales en beneficio de los socios sobrevivientes, precio fijo para adquirir las partes de un socio, reparto de dividendos sin balances, no constitución de la reserva legal, prohibición de acudir a los tribunales, de solicitar informes, de pedir convocatoria a asambleas…

2.-¿Pueden ser cláusulas distintas a las previstas por la L.S.?

Por ejemplo: administración por un “Consejo Directivo”, gobierno por medio de una “Junta”, creación de un “Consejo de familia”, impugnación de decisiones en plazos distintos al art. 251 L.S., decisiones sin la regla de la mayoría, acciones sin voto y sin preferencia patrimonial, adjudicación de todas las acciones a un socio luego de la disolución, nudo propietario sin derechos políticos, negativa al derecho de preferencia y de acrecer…

3.-¿Pueden ser reglas no previstas en modo alguno por la L.S.?

Por ejemplo: el plan de empresa, políticas de inversiones, de gastos, de retribuciones, de dividendos, modo de valuar la empresa, pago financiado del precio, salida voluntaria de socios, cláusulas propias de los “protocolos de empresa familiar”: trabajo de familiares, plan de sucesión en la gestión y en la propiedad…

La cuarta pregunta se refiere al supuesto en que no haya previsión en el estatuto de la S.A.S.:

4.-¿Cuál normativa de la L.S. es supletoriamente aplicable a la S.A.S.: la de la SRL, la de la S.A., la normativa General, o ninguna por ser cuestión que no se “concilia” con la ley de S.A.S.?

Por ejemplo, a falta de pacto son aplicables los institutos de la exclusión de socios, el voto indispensable en la SRL de dos socios, el ejercicio del voto acumulativo, el derecho de receso…

V.-La respuesta a esas preguntas no es sencilla en tanto el Derecho es un sistema de normas, principios y valores que deben ser articulados en cada caso (arts. 1º y 2º CCCN).

Por mi parte, creo que el corte del “nudo gordiano” debería pasar por la línea que separa a los derechos de los socios de los derechos de los terceros.

Toda norma pensada por el legislador para proteger exclusivamente al socio puede ser inmolada en el altar de la libertad contractual y dejar paso a lo que se convenga en contrario.

Recíprocamente, toda norma pensada en protección de los terceros acreedores sociales no puede ser contrariada por cláusula estatutaria alguna.

En los casos de omisión estatutaria, podrán aplicarse las reglas de la L.S. que protegen a los terceros pero no las que solo atienden a los intereses privados de los socios.

He aquí mi modesta colaboración al tema.

Creo que el tema es muy importante porque la medida en que se admita la flexibilización del derecho interno de la S.A.S. terminará permeando hacia la libertad estatutaria en los tipos sociales de la ley 19.550, tal como ocurrió con las reglas del gobierno corporativo sancionadas para las sociedades abiertas que influyeron para juzgar los casos de sociedades cerradas, al menos en los deberes del directorio. Al fin y al cabo la cabeza del intérprete es una sola.

La respuesta general dependerá, primero, de las reglamentaciones de los estatutos modelos y del modo en que se transformarán las sociedades existentes en S.A.S. que están haciendo los Registros Públicos de todo el país (arts.38 y 61), y, en definitiva, del consenso doctrinario que pueda proyectarse sobre las decisiones administrativas y judiciales.

Mientras se construye la respuesta se mantiene la gran incertidumbre: ¿prevalecerá la libertad contractual o, siguiendo al vaticinio de Erich Fromm, ella será sacrificada por el “miedo a la libertad”?

[1] Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de D.Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular de D.Económico II, en la Facultad de C.Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

ONCE REMEDIOS LEGALES PARA LAS EMPRESAS FAMILIARES

mayo 27, 2017Destacados, Prensa0

Del nuevo Código Civil y Comercial y de la Ley General de Sociedades, resulta la posibilidad de aplicar los siguientes once “remedios legales” para las empresas familiares :

1.-PACTOS DE PROTOCOLO

Son contratos entre los miembros de la familia empresaria que confieren valor legal a ciertas cláusulas del protocolo de empresa familiar existente, que solo poseen valor moral.

2.-CONVENIOS DE ACCIONISTAS

Son contratos entre los socios de una empresa familiar que se celebra cuando todavía no hay protocolo familiar, para reglamentar con valor legal los derechos y obligaciones de cada uno respecto de la empresa.

3.-PACTOS DE HERENCIA FUTURA

Son acuerdos de padres e hijos con valor legal para dejar la empresa familiar como herencia solo a los hijos que tienen vocación de continuarla y compensar a los demás con otros bienes

4.-DONACIONES CONSENTIDAS

Son transmisiones en vida de la propiedad de cuotas, acciones u otros bienes de los padres a los hijos que, cumpliendo ciertas condiciones legales, no pueden ser reclamadas por los otros hijos después del fallecimiento.

5.-REFORMAS DE ESTATUTOS INCORPORANDO CLÁUSULAS ESPECIALES.

Mediante una reforma aprobada por mayoría de socios se incorporan al texto del contrato o estatuto social cláusulas especiales para impedir el ingreso como socios de terceros, ex cónyuges o herederos no deseados, separar el poder de cada rama familiar, superar el empate, evitar la judicialización de los conflictos, conferir mayor libertad para pagar honorarios o constituir reservas, obligar a los nuevos socios firmar el protocolo familiar, valuar y liquidar la parte del socio saliente, etc.

6.-REGLAMENTOS SOCIETARIOS

Son normativas internas de la sociedad familiar que deben ser aprobadas por los socios y pueden reglamentar el funcionamiento del directorio y/o de la asamblea, el trabajo de familiares en la empresa y demás temas internos con valor legal.

7.-REESTRUCTURACIONES SOCIETARIAS.

Consiste en la creación o escisión de la empresa familiar en varias sociedades, que pueden ser unipersonales, para diversificar los riesgos del negocio y reducir el alcance de los conflictos familiares. Puede crearse una sociedad “holding” integrada por los familiares, sociedades “operativas” y sociedades “inmobiliarias”.

8.-FIDEICOMISOS FAMILIARES

Consisten en la creación de patrimonios separados, a los cuales los padres transfieren la propiedad de las acciones o cuotas de la empresa familiar para que, durante 30 años, sean administradas por un fiduciario (que puede ser familiar) cumpliendo las instrucciones del protocolo familiar y, a su término, sean transferidas a los hijos designados sin necesidad de incorporarlas a un proceso sucesorio

9.-CONTRATOS DE SEGURO.

Se trata de seguros de vida que, en caso de fallecimiento de un socio, permiten contar con fondos para comprar su parte a su cónyuge y herederos si no se desea incorporarlos a la sociedad

10.-MATRIMONIOS POR SEPARACION DE BIENES

Son acuerdos celebrados antes, al momento o después de la celebración del matrimonio, que tienen por efecto, en caso de divorcio, que el cónyuge no familiar de un socio no pueda reclamar ningún derecho sobre la empresa familiar.

11.-TESTAMENTOS DE PLANIFICACION

Son actos formales y personalísimos de los fundadores con valor después del fallecimiento, por los cuales pueden dar mayor poder o propiedad a los hijos con vocación de continuar la empresa familiar, o disponer la indivisión de la empresa por diez años más, entre otras previsiones.

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”)

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”).

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS [1]

La minusvalía de los pequeños empresarios argentinos pareciera estar llegando a su fín. Siempre recelaron de sus hermanos mayores, los empresarios medianos y grandes que, al contar con más recursos financieros y humanos, podían formalizarse como “sociedades anónimas” y, por ende, tener un “presidente”, mostrar un “directorio” y reunir a una “asamblea”, llevar su registro de socios en un libro privado y dividir su capital en acciones, lo que les permitía diferenciar distintas categorías de socios y financiarse con inversores. También tenían la posibilidad de constituir sociedades “unipersonales”, o sea de un solo socio, siempre que tuvieran un síndico y la fiscalización permanente de la Inspección General de Justicia.

En cambio, los pequeños empresarios estaban condenados a ser  solo los “gerentes” de una S.R.L., a figurar como dueños de cuotas en el registro público de comercio, con los riesgos de embargos e inhibiciones de acreedores, y a tener que acudir a sus parejas, parientes o amigos para hacer aparecer a otro socio cuando el negocio era de un solo dueño, con el riesgo de futuros conflictos.

Ahora, a partir de la vigencia de la ley 27.349 de emprendedores, esas diferencias terminaron. Los pequeños empresarios, al igual que medianos y grandes, pueden constituir “sociedades por acciones simplificadas” y, de esa forma, sin ver aumentados sus costos de funcionamiento, tener una sociedad que puede ser “unipersonal” sin fiscalización interna o externa,  que optativamente puede tener “presidente”, “directorio” y “asamblea”, y que puede emitir “acciones” que se registran en un libro privado, todo como si fueran sociedades anónimas, pero sin los costos de constitución y funcionamiento de éstas ya que se pueden hacer con un capital mínimo y por instrumento privado con certificación bancaria, presentarse por “estatuto modelo” para inscribirse dentro de las 24 horas,  lograr el CUIT en igual plazo, como así una cuenta bancaria en trámite express, sin quedar sujetas a la fiscalización de la Inspección General de Justicia ni a la presentación de sus balances anuales a dicho organismo.

Además de tan democrática igualación, quienes opten por constituir una S.A.S gozarán de las siguientes ventajas: la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataforma de internet controlada por la Comisión Nacional de Valores), reconocer prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, mantener aportes irrevocables de capital hasta por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas incorporadas a sus estatutos por encima de las normas intrasocietarias de la ley 19.550.

Es tan atractivo este nuevo “tipo” societario, que la ley da oportunidad a las actuales S.A. y S.R.L. -con excepción de las que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos- para que opten por transformarse en “S.A.S.” y gocen también de sus ventajas, mediante un procedimiento que, al igual que el estatuto modelo, hoy está en vías de inminente reglamentación por la Inspección General de Justicia.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

Gobierno corporativo y reglamentos societarios en la profesionalización legal de la empresa familiar

GOBIERNO CORPORATIVO Y REGLAMENTOS SOCIETARIOS EN LA PROFESIONALIZACION LEGAL DE LA EMPRESA FAMILIAR.

                                                             Por     EDUARDO M. FAVIER DUBOIS[1]

 

1.-¿QUÉ ES PROFESIONALIZAR?.

“Profesionalizar” consiste en aplicar las reglas propia de un arte u oficio a una actividad determinada siguiendo ciertas pautas marcadas por la teoría, por la práctica, o por las enseñanzas de los “maestros” del ramo.

La “profesionalización” de una empresa consistirá en aplicar las reglas que enseña la Ciencia de la Administración.

En el caso de una “empresa familiar”, la profesionalización es más difícil que en otras empresas porque la coexistencia del sistema “familia”, basado en lo emocional y en la atención gratuita de necesidades, con el sistema “empresa”, donde rige la eficiencia y la exigencia de contraprestación, crea un alto grado de confusión entre familia y empresa.

Como dice nuestro maestro Fernando Nogales la profesionalización de la empresa familiar es un ejercicio que mira al “futuro” y buscar dividir roles y separar funciones dentro de la empresa.

Se trata de un proceso tendiente a independizar la “gestión” diaria de los asuntos de la empresa de lo que es el “gobierno” del negocio[2]. Seguir leyendo →

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

VII ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE ASIGNATURAS JURÍDICAS EN CIENCIAS ECONOMICAS. UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE, RESISTENCIA, CHACO, 23 DE JUNIO DE 2017.

 

Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires.

 

Título de la Ponencia:

 

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

 

Por Eduardo M. Favier Dubois[1].

I.-RESUMEN:

Se destacan los conocimientos jurídicos que son necesarios para los graduados en Ciencias Económicas teniendo en cuenta sus incumbencias profesionales; Se hace hincapié en que la enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económica debe ser distinta a la que se brinda en las Facultades de Derecho; Se propone aplicar el método interdisciplinario propio del “Derecho Contable”, que se conceptualiza y se predica sobre sus alcances y contenidos; Se destacan los contenidos interdisciplinarios en la carrera del Contador Público; Se explica en qué consiste la enseñanza integrando al Derecho con las Ciencias Económicas; Se dan ejemplos generales en materia de la enseñanza de los concursos y las quiebras; Se dan aplicaciones específicas en materia de la enseñanza del sistema de responsabilidad de los administradores en la quiebra. Se formulan conclusiones útiles para los profesores.

 

II.-DESARROLLOS:

1.-Los conocimientos jurídicos de los graduados en Ciencias Económicas.

El egresado de ciencias económicas, en particular el contador público, se halla habilitado por ley para una serie de competencias que requieren conocimientos jurídicos.

Al respecto, la profesión del “contador público” está sustancialmente regulada, en cuanto a su ejercicio profesional, por la ley nacional 20.488, la que en su art.13 enumera, en una serie de incisos, los ámbitos de actuación extrajudicial y judicial.

Entre ellos cabe mencionar todo lo vinculado con la contabilidad y los registros contables, auditoría, sociedades (en algunos casos junto con letrados), sindicatura concursal (con patrocinio optativo), peritajes judiciales, intervenciones judiciales y partición en sucesiones[2].

En cuanto al rol de síndico societario por parte del contador público, éste no resulta expresamente de la ley 20.488 sino de la ley 19.550 en tarea que puede ser desempeñada en forma alternativa con los abogados o conjunta (art. 285).

En lo que hace al modo de actuación, la ley de ejercicio profesional distingue el caso de que el profesional actúe en forma privada contratado por una parte, de los supuestos en que actúa por designación judicial (art. 3 inc. a y b).

Por su parte, el art. 3 inc. c de la ley 20.488 considera ejercicio profesional a: “la evacuación, emisión, presentación o publicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis, proyectos, o de trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes públicos, particulares o entidades públicas, mixtas o privadas”.

Es así que el contador interpreta y asesora sobre normas legales en aspectos no contenciosos, realiza operaciones y determina resultados (contables, impositivos o concursales) aplicando tales normas todo lo que lo convierte, en menor medida que el abogado, también en un operador jurídico.

Todo ello hace indispensable la enseñanza del Derecho en las facultades de Ciencias Económicas, tal como lo reconocen expresamente los programas de estudio y las pautas de la CONEAU.

 

2.-La enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económicas

Con tales fundamentos, los programas de las carreras de contador público, contienen una serie de materias de derecho privado y de derecho público.

La cuestión radica en determinar si para la enseñanza de tales materias, deben aplicarse las mismas pautas, criterios y metodologías que las que se aplican en las facultades de Derecho, o si se requiere alguna modificación.

Respondemos categóricamente al interrogante en el sentido de que debe ser diferente enseñar Derecho en Derecho que en Ciencias Económicas, y que esto último requiere, cuanto menos, una metodología especial.

Ello con base en la distinta formación, contexto, visión, motivaciones y futura competencia profesional de los que van a egresar como contadores públicos, muy diferentes a la de los futuros abogados.

Es aquí donde juzgamos importante aplicar la visión interdisciplinaria del denominado “Derecho Contable”.

 

3.-El Derecho Contable.

Hemos sostenido desde hace un tiempo una interpretación en el sentido de que el Derecho Contable no es solo una rama del derecho tendiente a disciplinar la contabilidad (postura clásica) sino algo más.

Ello porque así como el derecho regula a la contabilidad, al mismo tiempo la contabilidad funciona como “fuente” de normas jurídicas o de prácticas legales, integrando al derecho y dando contenido a sus normas[3]

Por otra parte, más allá de las asimetrías entre una y otra ciencia, lo cierto es que la contabilidad toma nota, registra y expone muchas situaciones jurídicas e, inversamente, el derecho resuelve muchas controversias legales con base en los conceptos y registros contables.

Es por eso que, a nuestro juicio, ambas disciplinas presentan una zona de convergencia, con áreas regidas por ambas ciencias, y una zona de influencia donde cada ciencia permite una mejor interpretación de la zona propia de la otra.

De todo ello resulta que el Derecho Contable constituye, en nuestro enfoque, un área interdisciplinaria (zona de convergencia) que, además, implica una visión diferente para las interpretaciones clásicas que se vienen formulando en cada disciplina (zona de influencia).

En síntesis, pretendemos que el derecho contable constituye una visión diferente, que permite un nuevo punto de vista para abordar y analizar las relaciones entre derecho y contabilidad, implicando una nueva disciplina que integra y excede al derecho y a la contabilidad como tales, con características propias[4].

En este nuevo enfoque, proponemos como definición del Derecho Contable la de “ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurídica, y la Contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las recíprocas influencias entre ambas disciplinas y las nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes”[5].

Hoy el derecho contable se expande hacia las áreas docentes y, en ese plano, deben destacarse los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho en Universidades de Ciencias Económicas, el primero realizado en Santa Fé en 2011 y luego en Posadas en 2012, en Moron en 2013, en Rosario en 2014, en Buenos Aires en 2015, en La Plata en 2016 y el presente VII Encuentro que se celebra en la Universidad Nacional del Nordeste en el Chaco, el 23 de Junio de 2017.

Siendo una visión diferente, ella conduce hacia una enseñanza diferente.

 

4.-Contenidos interdisciplinarios en la carrera de contador.

 

En la currícula de ciencias económicas (contador público), y dentro de las materias del plan de estudios, aparecen en forma directa o indirecta una serie de instituciones y temas interdisciplinarios, o sea de contenido total o parcialmente jurídico y, en particular, determinadas áreas de conocimiento que requieren de elementos de la ciencia jurídica y de las ciencias económicas y contables como son:

1.-Las normas contables y las demás regulaciones de la materia contable provenientes de leyes y decretos y de reglamentaciones de organismos públicos, profesionales, nacionales o internacionales.

2.-El derecho Empresarial y contractual, que entre otros comprende a los deberes contables de los comerciantes, la rendición de cuentas, las relaciones laborales y previsionales, la responsabilidad social de la empresa, las entidades sin fines de lucro, las cuestiones contables en los contratos y sus efectos.

3.-El derecho Societario, comprendiendo tanto la normativa específica de los arts. 61 a 73 de la ley 19.550, el resto de las normas contables de la ley societaria, y un gran número de problemas específicos que vienen siendo señalados por la doctrina.

4.-El derecho Concursal, donde se destaca la información y registración contable necesarias para la apertura y para las decisiones a adoptar en los procesos.

5.-El derecho Procesal, que comprende principalmente a la contabilidad como prueba en juicio y a su utilidad para cuantificar créditos y daños.

6.-El Derecho Tributario, en tanto regulación jurídica basada en elementos y situaciones contables, con la actual problemática del no reconocimiento de la inflación.

7.-El derecho Penal, referido a los delitos cuya tipología incluye elementos contables y a su prevención.

8.-Los Procedimientos de Información, Valuación, Determinación de resultados, Registración y Exposición Contables, en particular los diversos estados contables y documentación complementaria, la memoria y las cuestiones referentes a los registros contables y la documentación respaldatoria. Todo ello desde sus regulaciones, perspectivas, fuentes, influencias y efectos jurídicos.

9.-Las nuevas tecnologías aplicables en la contabilidad y en el derecho, y el reconocimiento de nuevas realidades contables y jurídicas (vgr. medio ambiente).

10.-La Administración de empresas, en sus planos interdisciplinarios, con especial referencia a la contabilidad de gestión y sus efectos jurídico contables.

11.-Las Prácticas Periciales, en materia civil, comercial, laboral y penal.

12.-El desempeño de la Sindicatura Societaria, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

13.-La Sindicatura Concursal, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

14.- Las prácticas en Auditoría y en Investigaciones patrimoniales.

15.- Las áreas públicas de la Contabilidad y del Derecho, comprendiendo a la contabilidad estatal, presupuesto, reservas, cuentas nacionales, internacionales, de organismos públicos, sociedades del estado, etc.

 

5.-El método “integrativo” del Derecho con la Economía que se propone.-

Sobre tales bases, para la enseñanza de las materias claramente jurídicas del programa, se propone, en primer lugar, que al enseñarse cada institución jurídica propia de las asignaturas jurídicas en ciencias económicas vaya precedida por una breve introducción niveladora, que brinde al alumno elementos del lenguaje jurídico y de instituciones jurídicas básicas y  que son presupuestos de la estudiada.

En segundo lugar, proponemos que al exponer cada tema se lo vincule con los conocimientos económico-contables y de administración que el alumno ya posee o deberá poseer en el futuro cuando estudie materias no jurídicas, haciendo una comparación útil  para la aprehensión del conocimiento.

Asi, al enseñarse al “acto jurídico” habrá de hacerse una vinculación con los “hechos económicos” y con los “hechos imponibles” de la contabilidad y de la tributación.

Al enseñarse la “persona jurídica” habrá que relacionarla con los “entes contables” y con los “sujetos impositivos”, como así con la teoría de la “empresa” como organización.

También podrá hacerse, cuando corresponda, una referencia al “análisis económico del Derecho” y a la aplicación de sus postulados en cada caso .

Finalmente, en cuanto a los contenidos, se propone que solo se expongan a fondo las instituciones jurídicas relevantes para las competencias del contador y su futura actuación profesional, enfatizando tal vinculación como modo de motivar al alumno. Respecto de los restantes temas del programa bastará con dar solo una información general.

 

6.-La enseñanza “integrativa” del Derecho Comercial.

En el caso de la enseñanza del Derecho Comercial, cabe destacar que el mismo se encuentra estrechamente vinculado con la Economía –micro economía-  en tanto provee el marco regulatorio para la actuación de las empresas (sociedades), para la realización de los intercambios (contratos), y para el funcionamiento del mercado (Derecho de la competencia, seguros, mercado de capitales, financiero, etc.).

En ese ámbito, la Ley de Concursos y Quiebras busca dar diversas respuesta a un fenómeno económico: la crisis empresaria y sus proyecciones sobre el crédito (reparto equitativo: igualdad y privilegios), las empresas (concurso preventivo, salvataje y APE), los trabajadores como dependientes (pronto pago, continuación en quiebra) o como nuevos dueños (cooperativas de trabajo).

En consecuencia, para la enseñanza de los concursos y quiebras (vgr. Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas de la U.B.A.), es imprescindible una introducción “procesal”, relativa a la organización de los tribunales y al sistema de recursos.

También en materia de enseñanza del Derecho Concursal, se hace necesario que se tenga en cuenta la vinculación de cada institución jurídica con instituciones o temas de la economía y/o de la contabilidad, y los impactos de unas sobre otras.

Tal es el caso de los impactos de los efectos del proceso concursal sobre la contabilidad y sobre la situación fiscal del deudor y de los acreedores[6], como así la relevancia de la contabilidad para decidir la fecha de cesación de pagos, la responsabilidad de los administradores, la viabilidad de una propuesta o la suerte de los créditos insinuados.

Por ejemplo, en materia de concursos, debe darse con mucha intensidad el tema de los efectos del concurso y la quiebra sobre los créditos y sobre los sujetos  pero solo una información general sobre temas tales como las impugnaciones y nulidades del acuerdo, los recursos contra el auto de quiebra, las acciones de responsabilidad o la quiebra transfronteriza.

 

7.-Un ejemplo puntual: La enseñanza de la responsabilidad de los administradores en caso de quiebra.

A esos fines debe tenerse presente que una de las funciones del sistema legal de insolvencia consistente en la reparación o disminución del daño que la quiebra causa a los acreedores del fallido al hacer casi imposible el recupero de sus créditos (las estadísticas indican que los quirografaríos solo cobran un 5%).

Si bien existen varios mecanismos que pueden hacer posible dicha “reducción de daños”, como son, entre otras, las acciones de ineficacia concursal (arts. 117 y 118 LCQ) y de extensión de quiebra (arts. 160 y 161 LCQ), lo cierto es que el instrumento típico es la “acción concursal de responsabilidad contra representantes y terceros” del art. 173 y concordantes de la ley 24.522.

En cuanto a los administradores, se trata de una acción de reparación de daño que tiene los siguientes presupuestos:

Generales: Una conducta antijurídica (violación de los deberes de los administradores), un factor de atribución (el dolo), un daño (la insuficiencia de la liquidación de bienes para pagar los créditos verificados), y una relación de causalidad adecuada (producir, facilitar, permitir o agravar) con la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.

Específicos: Que haya habido cesación de pagos (y no quiebra por extensión), que se haya decretado la quiebra, que ésta subsista, y que exista un pasivo insoluto al momento de la sentencia.

Ahora bien, para establecer la existencia de tales conductas y tener por acreditados los presupuestos legales, resulta indispensable acudir a diversos conocimientos, reglas e instituciones de las Ciencias Económicas, que ennumeramos a continuación:

7.1.-La teoría del “agente económico” y del “costo de agencia”, propios de la microeconomía, en cuyos términos los administradores societarios atúan como “agentes” de los propietarios (accionistas, inversores), cumpliendo en forma profesional y especializada tareas que corresponderían a éstos, pero con los problemas de “costo”, esto es, de actuaciones del agente en  interés propio y no en el interés del principal. En este ámbito, el régimen de responsabilida concursal busca reducir los riesgos del “costo de agencia”.

7.2.-La doctrina del “Gobierno Corporativo”, que establece reglas rigurosas para concentrar el poder en el “directorio” y para crear diversos comités dentro del mismo, en particular, el “comité de auditoría”, tendiente a evitar los “conflictos de intereses” en casos donde actúan “partes relacionadas”, como así respecto de los deberes fiduciarios de los directores hacia los accionistas que, en el caso de insolvencia, se trasladan hacia los acreedores.

7.3.-Los principios de la Administración Empresaria, que distinguen las tres grandes funciones de “planeamiento”, “ejecución” y “control”, y permiten deslindar las responsabilidades según se trate de directores “externos” o “internos” (ejecutivos), como así atendiendo a la existencia de un reglamento de directorio y de un sistema de “funciones diferenciadas”.

7.4.-La teoría de las decisiones, que exige a los directores la adoptación de “decisiones informadas”, esto es, el cumplimiento de un procedimiento con diversas etapas: 1.-La determinación precisa del problema; 2.-La recopilación de toda la información necesaria; 3.-La formulación de las posibles alternativas; 4.-La evaluación de las alternativas y elección de la mejor [7]

7.5.-El sistema de información empresaria o “sistema contable” distinguiendo según sus diversas especies, objetivos y usuarios, a la contabilidad “histórica”, a la contabilidad “gerencial” o “de gestión”, y a la contabilidad “proyectada” o “prospectiva”[8].

Pues bien, en el caso de la contabilidad “gerencial”, “administrativa”, de “costos” o de “gestión”, ésta también surge de elementos extracontables que se elaboran especialmente tales como los “informes”, los “presupuestos” y la “información proyectada” para el ejercicio económico en curso.Esta contabilidad se ubica en el presente y buscar prever el futuro por lo que es la que cumple la función de “órgano de la vista” para los gerentes y administradores y es la que resulta fundamental para la toma de decisiones “informadas” y el juzgamiento de la responsabilidad.

 

III.-CONCLUSIONES.

Por todo ello, se propone que en la enseñanza de asignaturas jurídicas en las facultades de ciencias económicas, se aplique un “método integrado” o “interdisciplinario”, basado en la visión propia del “derecho contable”, por el cual el profesor:

  1. a) realice una breve introducción niveladora a nivel de lenguaje e instituciones jurídicas;
  2. b) brinde en cada tema una comparación con sus correlatos económicos, contables y tributarios; y
  3. c) priorice y distinga los contenidos que impactan directamente sobre la futura actividad profesional del graduado, dando de los restantes temas del programa solo una información general.
  4. d) en materia de responsabilidad de los administadores, se incorporen elementos propios de la microeconomía: las teorías del “agente económico” y del “costo de agencia”; de la administración: el “gobierno corporativo” y la teoría de las “decisiones informadas”; y de la información empresarial: la “contabilidad gerencial o de gestión”.

 

 

[1] Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas, y de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho, ambas de la UBA. Presidente del Instituto Autonomo de Derecho Contable (IADECO). www.favierduboisspagnolo.com; Se agradecerán comentarios al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com.

[2] En la medida que tales actuaciones el contador se efectúan en áreas jurídicas, son materia del denominado “Derecho Contable”. Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “El derecho contable como nueva ciencia interdisciplinaria y autónoma”, en la obra “III Jornada Nacional de Derecho Contable”, Edit. Universitaria de La Plata, La Plata, 2010, pag.35, y en la obra “XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2010, tomo III, pag.11

[3] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo “Derecho Societario. Parte General. Contabilidad y Documentación Societaria”, Ed. Heliasta, Bs.As., 1999, pag. 13.-

[4] Al respecto puede consultarse la página del Instituto Autónomo de Derecho Contable: www.iadeco.org, institución a la que invitamos a incorporarse a todos los participantes de los Encuentros de Profesores.

[5] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “La Contabilidad frente al Derecho: Relaciones y Efectos. La reforma al régimen de libros de comercio como exigencia del “Derecho Contable”, La Ley, tomo 2011-F, pag. 1183 y stes.

[6] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater): “Información contable y concurso preventivo. Relevancia de la contabilidad `histórica`, `de gestión`y `proyectada`”, en la obra del VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, “Por un mejor Derecho Concursal”, imp. Editorial Astrea, Tucuman, 2012, tomo I, pag. 767.

 

[7] Segade, Jose Luis “Administración de organizaciones”, Ed. Macchi, Bs.As., 2007, pag.57.

[8] Ver del autor “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2016, cap.9 pag. 186.

Jornada Debate sobre el caso “Correo Argentino S.A.”

FACULTADES JUDICIALES FRENTE A LA
HOMOLOGACION DEL ACUERDO PREVENTIVO
Enseñanzas del caso “Correo Argentino SA”
jueves 4 de mayo 2017 – de 18.00 a 20.30 hs. – AULA 5 (1° piso)

Colegio de Abogados de La Plata

Av. 13 n° 821/829 – e/ calles 48 y 49 – La Plata

PROGRAMA:
Apertura:
Dr. Carlos E. GAROBBIO
Director Instituto de Derecho Comercial
Disertantes:
1) Dr. Ricardo Sosa Aubone (Juez de la Cámara de Apelaciones en lo civil y Comercial de La Plata
2) Dr. Eduardo Favier Dubois (abogado, ex Juez Nacional en lo Comercial que tuvo a cargo el caso “Correo”);

ENTRADA LIBRE Y GRATUITA, previa inscripción en el CALP. –WWW.CALP.ORG.ORG.AR –  (0221) 439.2222 int. 3

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