“LA PROHIBICION DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018.
Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1].
1.-LA NUEVA NORMATIVA LEGAL.
El reciente Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 27/2018, invocando razones de necesidad y urgencia[2], ha modificado diversas normas legales entre las que se encuentran los arts. 34 y 35 de la ley general de sociedades 19.550 cuyos textos quedan de la siguiente forma.
“ARTÍCULO 34.- Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto” (art. 3° Dec.27/2018)
“ARTÍCULO 35.- Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta Ley” (art. 4° Dec.27/2018).
Los textos anteriores de la ley 19.550 decían:
Art. 34 “SOCIO APARENTE: El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad: pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare”.
“SOCIO OCULTO: La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125”.
Art. 35 “SOCIO DEL SOCIO: Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre sociedades accidentales y en participación”.
UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”).
Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS [1]
La minusvalía de los pequeños empresarios argentinos pareciera estar llegando a su fín. Siempre recelaron de sus hermanos mayores, los empresarios medianos y grandes que, al contar con más recursos financieros y humanos, podían formalizarse como “sociedades anónimas” y, por ende, tener un “presidente”, mostrar un “directorio” y reunir a una “asamblea”, llevar su registro de socios en un libro privado y dividir su capital en acciones, lo que les permitía diferenciar distintas categorías de socios y financiarse con inversores. También tenían la posibilidad de constituir sociedades “unipersonales”, o sea de un solo socio, siempre que tuvieran un síndico y la fiscalización permanente de la Inspección General de Justicia.
En cambio, los pequeños empresarios estaban condenados a ser solo los “gerentes” de una S.R.L., a figurar como dueños de cuotas en el registro público de comercio, con los riesgos de embargos e inhibiciones de acreedores, y a tener que acudir a sus parejas, parientes o amigos para hacer aparecer a otro socio cuando el negocio era de un solo dueño, con el riesgo de futuros conflictos.
Ahora, a partir de la vigencia de la ley 27.349 de emprendedores, esas diferencias terminaron. Los pequeños empresarios, al igual que medianos y grandes, pueden constituir “sociedades por acciones simplificadas” y, de esa forma, sin ver aumentados sus costos de funcionamiento, tener una sociedad que puede ser “unipersonal” sin fiscalización interna o externa, que optativamente puede tener “presidente”, “directorio” y “asamblea”, y que puede emitir “acciones” que se registran en un libro privado, todo como si fueran sociedades anónimas, pero sin los costos de constitución y funcionamiento de éstas ya que se pueden hacer con un capital mínimo y por instrumento privado con certificación bancaria, presentarse por “estatuto modelo” para inscribirse dentro de las 24 horas, lograr el CUIT en igual plazo, como así una cuenta bancaria en trámite express, sin quedar sujetas a la fiscalización de la Inspección General de Justicia ni a la presentación de sus balances anuales a dicho organismo.
Además de tan democrática igualación, quienes opten por constituir una S.A.S gozarán de las siguientes ventajas: la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataforma de internet controlada por la Comisión Nacional de Valores), reconocer prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, mantener aportes irrevocables de capital hasta por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas incorporadas a sus estatutos por encima de las normas intrasocietarias de la ley 19.550.
Es tan atractivo este nuevo “tipo” societario, que la ley da oportunidad a las actuales S.A. y S.R.L. -con excepción de las que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos- para que opten por transformarse en “S.A.S.” y gocen también de sus ventajas, mediante un procedimiento que, al igual que el estatuto modelo, hoy está en vías de inminente reglamentación por la Inspección General de Justicia.
[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com
CAMBIOS EN LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y DIRECTORES: GANADORES Y PERDEDORES EN LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGALES
Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]
Un importante cambio de paradigmas en materia de responsabilidades societarias se ha producido a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, como así de las reformas a la ley general de sociedades 19.550 por parte de las leyes 26.994 y 27.290 y, recientemente, con la sanción de ley de Emprendedores 27.349.
Tales cambios han reducido la responsabilidad de los socios y agravado la de los administradores permitiendo discernir entre “ganadores” y “perdedores”.
I.-En efecto, los socios resultaron “ganadores” en materia de responsabilidad si se considera que:
1.-En las anteriores sociedades “de hecho” e “irregulares” los socios respondían con todo su patrimonio personal por todas las deudas sociales en forma solidaria e ilimitada (art. 23 L.S.), mientras que ahora, en las sociedades de la Sección IV, también denominadas “simples” o “residuales”, los socios responden –como regla- en forma “mancomunada” y por “partes iguales” (art. 24 LGS).
2.-Antes era imposible constituir una sociedad de un solo socio y, cuando se llegaba a esa situación en una sociedad preexistente, debía disolverse asumiendo el socio único una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales contraídas (art. 94 inc. 8° LS). Ahora, a partir de la reforma de la ley 26.994 a la ley general de sociedades (ley 19.550) se admite la constitución de “sociedades anónimas unipersonales” (SAU) con responsabilidad limitada del único socio (arts. 1° y 163). Además, a partir de la ley 27.290 ya no se requiere en la “SAU” directorio plural ni sindicatura plural, aunque sí mantienen la fiscalización permanente de la autoridad de control societario (art. 299 inc. 7°), que es la Inspección General de Justicia en CABA.
3.-En otros tipos sociales, la reducción a uno del número de socios no genera ahora disolución automática (art. 94 bis) ni responsabilidad ilimitada de ese socio (art. 21), quien queda bajo las reglas de las sociedades de la Sección IV (ver nro.1).
4.-La reciente ley de Emprendedores 27.349, que también crea a la “Sociedad por acciones simplificada” (S.A.S.), admite la constitución unipersonal de tal sociedad (art.34), brindando limitación de la responsabilidad del socio y grandes facilidades de constitución y funcionamiento, sin sometimiento a fiscalización estatal societaria alguna.
II.-Muy distinto es el panorama de la responsabilidad de los administradores societarios, quienes resultaron “perdedores” ya que su responsabilidad fue agravada:
1.-Mientras que en el texto formal del art. 274 de la ley de sociedades 19.550, y más allá de las opiniones doctrinarias, los directores no respondían en caso de culpa “leve” sino solo en caso de “dolo, abuso de facultades o culpa grave”, en el nuevo Código Civil y Comercial se establecieron normas en materia de personas jurídicas que responsabilizan a los administradores por “culpa” sin permitir excluir a la culpa “leve” (art. 160 CCCN), además de obligarlos a implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de “conflicto de intereses” (art. 159 CCN), lo que no hacía la ley societaria.
2.-El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad social contra los administradores, que antes era, como regla, de tres años (art. 848 inc. 1° del derogado Código de Comercio), y en algunos casos, como excepción frente a terceros por considerarla extracontractual, de dos años (art. 4037 del Código Civil derogado), se unifica en la regla de tres años (art. 2561 CCCN), pero se extiende en la práctica porque el curso de la prescripción queda suspendido mientras el administrador continúa en el cargo (art. 2543 inc. d CCCN).
4.-En materia de responsabilidad de los administradores en caso de quiebra, la ley 24.522 es restrictiva y exige “dolo” en la actuación (art. 173 ley 24.522), pero el art.1724 del nuevo Código Civil amplía dicho concepto, que ahora no solo se configura cuando se provoca un daño “de manera intencional” sino también cuando existe “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, lo que extiende la responsabilidad a muchos otros casos.
5.-Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de los “administradores de hecho”, que antes era solo una construcción de la doctrina, la misma aparece expresamente consagrada en recientes textos legales como son el art. 191 del CCCN, que establece su solidaridad por las obligaciones suscriptas en caso de insuficiencia de los bienes en las “simples asociaciones”, y el art. 52 de la ley 27.349, que les da las mismas responsabilidades de los administradores en el caso de la “sociedad por acciones simplificada”.
Frente a este panorama, y a la hora de explicar el cambio de paradigmas parecería que, en materia de responsabilidad de los socios, el sistema societario argentino ha girado hacia la libertad contractual y acotamiento de riesgos, lo que es congruente con los principios mundiales del “Gobierno Corporativo” que consideran a todo socio un “inversor” y, por ende, buscan alentarlo.
Diversa es la situación de los administradores, donde subsiste un debate mundial sobre cuál es la mejor forma de medir sus responsabilidades.
Es así que, por un lado, las reglas del “Buen Gobierno Corporativo” buscan controlar y sancionar a los directores como modo de reducir los “riesgos de agencia”, esto es, que privilegien sus propios intereses por sobre los de la sociedad y sus accionistas. Pero, por otro lado, se sostiene que las responsabilidades y sanciones legales no deben ser tan pesadas y gravosas que provoquen desaliento para ocupar los cargos de directores a las personas más capacitadas y especializadas para ello, dejando el lugar a personas menos idóneas.
Ahora bien, desde la realidad local existe un elemento que inclina la balanza hacia la mayor responsabilización de los administradores: no existe un “mercado” de directores independientes ya que en la inmensa mayoría de los casos los administradores de las sociedades son sus propios dueños.
Desde tal situación, el agravamiento de la responsabilidad de los administradores aparece correctamente dirigido a la protección de los socios minoritarios, generalmente víctimas del abuso de las mayorías que administran a la sociedad y, por sobre ello, a la tutela de los terceros: acreedores, trabajadores y Fisco, en el momento de la verdad: la insolvencia y quiebra de la empresa.
[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la U.B.A. www.favierduboisspagnolo.com
CAMBIO DE TITULARIDAD DE BIENES SOCIETARIOS COMO CONSECUENCIA DEL BLANQUEO: SIETE PASOS RECOMENDABLES DESDE EL DERECHO CONTABLE.
Por Eduardo M. Favier Dubois[1]
Conforme con el art. 38, anteúltimo párrafo, de la ley 27.260 de “sinceramiento fiscal”, muchos contribuyentes declararon a su nombre bienes que hoy se encuentran “…en posesión, anotados, registrados o depositados a nombre..” de una sociedad.
Se trata de casos donde la verdadera titularidad es de una persona humana (“principal”) pero la titularidad formal, por diversas razones, se puso a nombre de una sociedad (“testaferro”), configurándose lo que se denomina un “mandato sin representación” relación en la cual el mandante (persona humana) encarga al mandatario (sociedad) que tenga la propiedad formal del inmueble a nombre de la sociedad pero en interés de la persona humana y sujeta a sus instrucciones.
Ahora bien, la misma ley, y su reglamentación, disponen que antes del vencimiento de la declaración fiscal del año 2017 (o sea marzo o abril de 2018), dichos bienes deben figurar a nombre del socio o tercero que hizo la declaración.
A la fecha, habiendo vencido el 31 de marzo pasado el plazo para el blanqueo, todos los que accedieron al mismo en las condiciones indicadas deben cumplir determinados pasos para lograr la titularidad registral a que alude la reglamentación tributaria.
A nuestro juicio, deben cumplirse recaudos societarios, contables y escriturarios que hemos resumido en siete pasos, a saber:
1.-DECISIÓN SOCIETARIA. Es necesario hacer un acta con la decisión del órgano de administración de la sociedad, en el caso de la S.A. del directorio, por la cuál da cuenta de que la titularidad del bien no le corresponde a la sociedad sino a un socio o tercero, que se ha consentido el sinceramiento por éste, y que es necesario practicar los actos para el debido cumplimiento de la ley. Si fuera una sociedad uruguaya, debe tenerse presente la normativa de las leyes 18.930 del año 2012 y 19.288 del año 2014 o su previa “adecuación” a la ley argentina (art. 124 LGS).
2.-PRIMER ASIENTO CONTABLE. Teniendo como documentación respaldatoria dicha acta y las constancias impositivas del sinceramiento, debe practicarse un primer asiento contable dando de baja al bien (inmueble u otro) del activo social y explicando sus razones. El asiento más recomendado es contra “Ajuste de ejercicios anteriores”.
3.-ANÁLISIS JURÍDICO CONTABLE. El mismo debe referirse a dos grandes campos. El primero se refiere al impacto de la salida del bien sobre el patrimonio de la sociedad teniendo en cuenta su patrimonio neto y su capital contable. De dicho análisis surgirá la necesidad o no de reducir el capital y/o de reembolsarlo, o de declarar la disolución y liquidación de la sociedad si no tiene objeto remanente. El segundo campo es el de la situación de los terceros respecto del traspaso. Es que deben contemplarse, por un lado, los eventuales derechos de los acreedores sociales, que tienen prioridad a la luz del art.144 in fine del CCCN. También es posible que haya embargos o inhibiciones a levantar o una situación de concurso preventivo que exija sustituir garantías. Por otro lado, deben atenderse los eventuales derechos de los socios, de sus cónyuges, de sus legitimarios y de sus acreedores personales conforme los arts. 337, 338, 473 y 2444 del CCCN. Lo ideal sería hacer un dictamen jurídico-notarial-contable sobre estos temas.
4.-CONVOCATORIA A ASAMBLEA. O de la reunión de socios que corresponda, para considerar la declaración de no titularidad real del inmueble y para decidir, en su caso, como mitigar el impacto contable o disponer la disolución de la sociedad.
5.-DECISIÓN ASAMBLEARIA. O de la reunión de socios, disponiendo aceptar la no titularidad y asumiendo la obligación de escriturar a favor del verdadero dueño, comisionando al presidente para hacerlo. Al mismo tiempo se adoptarán las demás decisiones antes referidas según cada caso. Si se produjera una reducción de capital no redimida mediante un reembolso, será necesario cumplir con la publicación y demás requisitos del art. 204 de la ley general de sociedades y practicar la inscripción correspondiente en el Registro Público de Comercio en protección de los derechos de los acreedores sociales. En todos los casos resulta conveniente que la asamblea sea unánime para evitar futuras impugnaciones de los socios.
6.-OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA. En la cual comparecen el representante de la sociedad y la persona humana verdadera titular, para formular la declaración de titularidad real y hacer la transferencia del bien a título de cumplimiento del mandato sin representación. Es fundamental que esta escritura consigne el relato de todos los hechos y la individualización de los documentos que sean antecedentes de la operación que hagan “razonable” la existencia del mandato invocado, de modo que pueda ser un “tìtulo perfecto” para futuras transferencias. Tal perfección se reforzaría con la firma de todos los socios y, en su caso, de sus cónyuges (art.470) y legitimarios (art.2461), y/o con el agregado del dictamen referido en el punto 3.-
7.-SEGUNDO ASIENTO CONTABLE. Una vez otorgada la escritura, debe hacerse el asiento contable de cumplimiento de la obligación de escriturar.
Puede ser que algunos no consideren necesario el cumplimiento de todos estos pasos y se limiten a hacer solo una escritura de traspaso. Sin embargo, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y del perfeccionamiento del título los siete pasos nos parecen absolutamente convenientes.
Por todo ello invitamos a llevar adelante todos estos pasos con el asesoramiento conjunto de abogados, escribanos y contadores trabajando en equipo, en un verdadero ejercicio de “Derecho Contable”.
Buenos Aires, 10 de Abril de 2017.
[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la U.B.A. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO). www.favierduboisspagnolo.com
