Favier Dubois & Spagnolo

VI Seminario internacional para consultores de empresa familiar

VI SEMINARIO INTERNACIONAL PARA CONSULTORES DE EMPRESA FAMILIAR

 

JORNADA ACADÉMICA. SOCIEDADES Y CONCURSOS FRENTE AL BLANQUEO Y MORATORIA (ley 27.260)

SOCIEDADES Y CONCURSOS FRENTE AL BLANQUEO Y MORATORIA (ley 27.260)

8 de Noviembre de 2016

Facultad de C.Económicas (UBA)

 

15,45 a 16,00 hs Acreditaciones y últimas inscripciones.
16,00 a 16,15 hs PALABRAS DE APERTURA
16,15 a 18,15 hs

PRIMER PANEL

REGIMEN SOCIETARIO

TESTAFERROS Y SOCIOS APARENTES

Eduardo M. Favier Dubois

TRANSFERENCIAS SOCIETARIAS Y CUESTIONES REGISTRALES

Oscar D. Cesaretti

EFECTOS CONTABLES DEL SINCERAMIENTO FISCAL

Daniel J. Razzetto

Moderador: Juan I. Recio

18,15 A 18,30 HS BREAK
18,30 a 20,30 hs.

SEGUNDO PANEL

CONCURSOS Y DERECHO PENAL SOCIETARIO

ALTERNATIVAS FISCALES PARA LAS EMPRESAS CONCURSADAS

 Guillermo Fernandez

SECRETO FISCAL Y QUIEBRA POSTERIOR

Flavia Melzi

BLANQUEO, MORATORIA Y DERECHO PENAL SOCIETARIO

Carlos M. Negri

Moderador: Matias A. Fernandez

 

20,30 hs.

CLAUSURA

SORTEO Y DONACION A LA FCE DE LIBROS DE DERECHO CONTABLE

CERTIFICADOS DE ASISTENCIA

VINO DE HONOR

ORGANIZAN: Cátedra I de Derecho Económico II y Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, junto al Instituto Automono de Derecho Contable (IADECO)

DIRECTORES: Eduardo M. Favier Dubois y Carlos M. Negri

AUSPICIAN: Departamento de Contabilidad y Departamento de Tributación de la Facultad.

DESTINATARIOS: Profesores, Graduados, Profesionales y Alumnos

CERTIFICADOS DE ASISTENCIA: Para los participantes pre-inscriptos.

INFORMES E INSCRIPCION: https://www.eventbrite.com/e/jornada-sociedades-y-concursos-frente-al-blanqueo-y-moratoria-tickets-28565412919?aff=es2

SEDE: Facultad de Ciencias Económicas de la U.B.A. Av. Córdoba 2122, Salón de Actos, C.A.B.A.

HORARIO: DE 16 A 20,30 HS.

Nota: Los inscriptos para la Jornada suspendida del 25/10/16 no necesitan volver a registrarse.

ENTRADA LIBRE Y GRATUITA

IX Jornada Nacional de Derecho Contable Córdoba, 11 y 12 de Agosto de 2016.

I.-RECOMENDACIONES(1):

1.-LA VIABILIDAD ECONOMICA Y SOCIAL EN LAS SOCIEDADES

La nueva exigencia del art. 100 de la Ley General de Sociedades, que requiere la existencia de “viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad” para autorizar la “reactivación” social, marca un presupuesto prenormativo del Derecho Societario y, además, se proyecta como elemento a considerar por el juez al momento de juzgar sobre la homologación o no de una propuesta conformada de concurso preventivo (art. 52 ley 24.522).

2.-REUNIONES A DISTANCIA EN LAS SOCIEDADES.

En las reuniones a distancia en las sociedades resulta aplicable el sistema previsto por el art. 158 inc. a) del Código Civil y Comercial previsto para todas las personas jurídicas toda vez que no hay contradicción con las reglas societarias. En consecuencia no corresponde exigir que el quórum tenga presencia física, pudiendo tratarse de una presencia “virtual”, mientras los participantes del acto lo hagan en forma simultánea.

3.-LEY DE REGLAMENTACION DEL “REGISTRO PÚBLICO”

Resulta indispensable la urgente sanción de una ley nacional sobre el “Registro Público” que reglamente dicho organismo, su ubicación funcional y territorial, los actos y materias inscribibles, los procedimientos, presupuestos y efectos de las inscripción, la recolección nacional de la información y un control federal de homónimas societarias.

4-REFORMA DEL REGIMEN LEGAL SOBRE REGISTROS CONTABLES.

Reiterando una recomendación de la VIII Jornada, se recomienda el reemplazo de los arts. 320 a 331 del Código Civil y Comercial por una “ley especial de registros contables” donde, entre otras materias, se reiteren los principios de veracidad y exactitud, se defina el “modelo contable” de la ley, se precise el contenido de los inventarios, se de valor obligatorio al libro ”mayor” en las contabilidades no informáticas, se reconozca expresamente el valor de las normas profesionales como fuentes de normas contables, se exija la auditoría de balances con criterio dimensional y se introduzcan específicas sanciones patrimoniales personales para el caso de incumplimientos concretos de conductas vinculadas con las obligaciones contables en el caso de personas jurídicas privadas

5.-REGULACION DEL “CLOUD COMPUTING”

Debe regularse la contabilidad a través del “cloud computing” para darle seguridad y privacidad y, asimismo, para permitir que en caso necesario la Justicia pueda acceder a la información.

6.-COMPLEMENTACION DE LOS ESTADOS CONTABLES

6.1.-En lo que se refiere a su función relativa a la toma de decisiones empresarias, la información brindada por los Estados Contables no resulta suficiente debiendo complementarse los EECC tradicionales con otros vectores informativos (sumar al económico-financiero el socio-ambiental, así como el de gobierno corporativo), en línea con lo planteado por Reporte Integrado (http://integratedreporting.org/), siendo muy importante que tales datos se brinden oportunamente a los usuarios a través de la Memoria u otros informes.

6.2.-Dadas las actuales normativas impiden el ajuste por inflacion de los EECC, y atendiendo al deterioro de nuestro signo monetario, resulta conveniente ajustarlos y asi exponerlos -complementariamente – en las notas a los EECC. De esta forma se estaría aportando – sin inflingir las normas vigentes – un elemento valioso para el analisis y cumplimentando lo que dispone la LGS»

7.-OBLIGATORIEDAD LEGAL DE LA CONTABILIDAD DE GESTION EN LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS.

El deber de “diligencia” de los administradores de personas jurídicas los obliga a adoptar “decisiones informadas”. Ellas requieren como presupuesto llevar y consultar los elementos de la denominada “contabilidad de gestión, gerencial o de costos”, como así la demás información pertinente que obre en el denominado “tablero de control” de la gestión empresaria.

8.-PERICIAS CONTABLES.

8.1.-El trabajo de los peritos contadores en la justicia no se encuentra debidamente reconocido por las leyes arancelarias ni por los tribunales que deben efectuar las regulaciones, por lo que se hace necesario revertir dicha situación

8.2-La formación universitaria de los abogados debe incluir contenidos y prácticas relativas al modo de formular los “puntos de pericia” en la pericial contable de modo de hacerlos útiles para el proceso.

9.-EXENCION CONTABLE POR “VOLUMEN DE GIRO”.

Resulta indispensable que los Registros Públicos e Inspecciones de Justicia de las diversas jurisdicciones den cumplimiento a la manda del art. 320 del nuevo Código Civil y Comercial y se expidan fijando el “volumen de giro” necesario para eximir de la contabilidad obligatoria a quienes se encuentren por debajo del mismo. Dicha exención no podrá comprender a quienes tienes deberes contables específicos como las sociedades, las cooperativas y los agentes auxiliares de comercio, pero sí a otras personas jurídicas privadas y personas humanas. En ningún caso la exención exonera de la obligación de rendir cuentas sobre la administración de un patrimonio ajeno.

10.-ENSEÑANZA DE LA CONTABILIDAD EN LA CARRERA DE ABOGACIA

Dada la importancia de la empresa en el mundo moderno, en los programas de las carreras de Abogacía debe introducirse, con carácter obligatorio, una materia de “contabilidad” para abogados con independencia de la orientación posterior de los egresados.

11.-INFORMATIZACION DE LOS PROCESOS JUDICIALES

Debe difundirse y profundizarse el proceso de informatización de las causas en los Tribunales, hasta llegarse al “expediente electrónico”, más allá de la necesidad de superar las dificultades, errores y diversos criterios detectados hasta ahora en su implementación.

12.-REGLAMENTACION DE LA ACTUACION DEL SÍNDICO CONCURSAL.

Deben redactarse las buenas prácticas en las actividades de los contadores, en cuanto síndicos concursales en los procesos de concursos y quiebras, mediante una reglamentación que establezca el detalle de las compulsas, tareas previas y contenidos mínimos de los distintos informes y opiniones que le son requeridos por la ley 24.522: Informe laboral, Auditoria Mensual, Informe Art. 35 e informe Art. 39, entre otros. Dicha reglamentación podrá hacerse a través de una norma profesional emitida por la Federación, o por disposiciones elaboradas por institutos académicos privados con suficiente consenso doctrinario.

13-EXTENSIÓN DE LA FACULTAD MORIGERADORA DE LOS JUECES EN LA QUIEBRA EN MATERIA DE CREDITOS FISCALES.

Se recordó la importancia del control de legalidad a cargo del juez en esta instancia frente a la actitud del Fisco que en la quiebra pretende el cobro de todas sus acreencias aplicando intereses, capitalizaciones de intereses y todas sus multas, y por otro lado instaura los llamados blanqueos, moratorias o planes de facilidades de pago, que siempre han tenido condiciones mucho más convenientes pero de los que se excluye específicamente a todos los quebrados cuando no hay continuación de empresa, sin evaluar las causas que en cada caso llevaron a la quiebra.

14.-INCAUTACIÓN DE REGISTROS INFORMÁTICOS.-

Fue presentado el análisis de madurez en seguridad informática de Argentina, en todos los aspectos sociales, empresariales y políticos, que se realizo en 2015 y se uso para trabajar en la Escuela del Sur Governanza en Internet de mayo de 2016 de la OEA en Washington DC, por lo que fueron recomendadas las normas de la OEA en materia de procedimientos de incautación informática en caso de delitos.

II.-ORGANIZACIÓN Y ANTECEDENTES.

La IX Jornada Nacional de Derecho Contable, tuvo lugar en la Ciudad de Córdoba los días 11 (a la tarde) y 12 (a la mañana) de Agosto de 2016 organizada por el Capítulo Córdoba del IADECO (Instituto Autónomo de Derecho Contable. www.iadeco.org.ar), desarrollándose el primer día en la Asociación de Magistrados del Poder Judicial de Córdoba y el segundo día en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba, entidad que dio su auspicio académico. El evento con las siguientes autoridades del IADECO: Presidente: Eduardo M. Favier Dubois; Comisión Organizadora: Ricardo Sabor, Quintino P. Dell’elce, Ruben Kwasniewski, Hugo Collacciani, María Cristina Osso, Silvia Iglesias y Alejandra Candame; IADECO CAPITULO CORDOBA: PRESIDENTE: Raul Nisman. Coordinadores: Carlos Guitman y Susana Nieves Martin. COORDINACIÓN GENERAL: Juan Ignacio Recio.

Esta IX Jornada siguió el camino hacia la construcción de un Derecho Contable en la Argentina que fuera iniciado por la I Jornada en la Universidad de Morón, Provincia de Buenos Aires (2008), la II Jornada en la Universidad Nacional de Tucumán (2009), la III Jornada en la Universidad Nacional de La Plata (2010), la IV Jornada en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2011), la V Jornada en la Universidad de Mendoza (2012), la VI Jornada en la Universidad Nacional de Santiago del Estero, Termas de Río Hondo (2013), la VII Jornada en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Santa Fe, Cámara II (2014), y la VIII Jornada en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires (2015),todas realizadas con la organización o el auspicio del IADECO.

III.-NOMINA DE PONENCIAS PRESENTADAS(2):

TEMA I: REFORMAS LEGALES Y DERECHO CONTABLE

NECESARIAS REFORMAS LEGALES EN MATERIA DE REGISTRO PÚBLICO Y DE REGISTROS CONTABLES. Eduardo M. FAVIER DUBOIS

LA EXIMICION CONTABLE POR VOLUMEN DE GIRO: AMBITO DE APLICACIÓN Y CONSECUENCIAS. Eduardo M. FAVIER DUBOIS

LOS SÍNDICOS AUDITORES DE LAS ASOCIACIONES CIVILES DEBEN CERTIFICAR EL BALANCE 2015. Bernardo CARLINO

ALGUNOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO CONTABLE. Maria Isabel FERESIN

LOS ESTADOS CONTABLES COMO SÍNTESIS DE LA INTERDISCIPLINARIEDAD ENTRE DERECHO, CONTABILIDAD Y FINANZAS. Mónica G. MARGUERITTE y Marcelo J. ROSSI

LAS RESERVAS OCULTAS. Jorge Fernando FUSHIMI

ANÁLISIS DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL MARCO DEL DERECHO CONTABLE. María Carolina RENAUD

DERRAME POR CIANURO DE UNA EMPRESA CANADIENSE Y LA RESPONSBILIDAD DE SUS ADMINISTRADORES A LA LUZ DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL. Marcelo L PERCIAVALLE

DE LOS EXPEDIENTES EN PAPEL COSIDOS A MANO A LOS EXPEDIENTES ELECTRÓNICOS. Patricia Mirta TURNIANSKY

EL SISTEMA DE GESTIÓN JUDICIAL: PROPUESTA DE MEJORAS. Silvia IGLESIAS

REQUISITOS CONTABLES PARA UNA LEY DE SISTEMA DE REGISTRO. Silvia IGLESIAS

PROYECTO PARA REGULAR EL CLOUD COMPUTING (SERVICIOS EN LA NUBE). Silvia IGLESIAS

HACIA UN PROTOCOLO DE PERICIA E INCAUTACIÓN EN SISTEMA DE REGISTRO INFORMÁTICO. Silvia IGLESIAS y Diego ESCOBAR

EL ART. 100 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES REQUIERE INTERDISCIPLINARIEDAD. Bernardo CARLINO

LA NUEVA REGULACIÓN DEL ABUSO DE MERCADO EN EL MERCADO DE VALORES DE LA UNIÓN EUROPERA. Luciano TREROTOLA

TEMA II: SOCIEDADES Y CONCURSOS

LA CONTABILIDAD DE GESTION COMO CONTABILIDAD OBLIGATORIA EN SOCIEDADES Y PERSONAS JURIDICAS. Eduardo M. FAVIER DUBOIS

EL REGISTRO DE CONTRATOS CON LA SOCIEDAD UNIPERSONAL. Bernardo CARLINO

LAS REUNIONES A DISTANCIA EN LA LEY DE MERCADO DE CAPITALES Y EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Bernardo CARLINO

LOS CONFLICTOS DE INTERESES Y EL RESULTADO DEL EJERCICIO. Hugo A. COLLACCIANI y Martín P. GULAYIN

EL BALANCE Y LA PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL. Efraín Hugo RICHARD y Jorge Fernando FUSHIMI

EL NUEVO CONFLICTO EN EL VÍNCULO LABORAL DE LOS ASOCIADOS COOPERATIVISTAS DE LA LEY 26684. María Cristina OSSO

LA FACULTAD MORIGERADORA SOBRE LOS CONTROVERTIDOS INTERESES FISCALES EN LOS DISTINTOS PROCESOS CONCURSALES. María Cristina OSSO

LA OPONIBILIDAD DEL BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. María Cristina OSSO

LA PROMESA DE CONTRATO SOCIAL. Luis Alberto MIGUEL

LOS BIENES REGISTRABLES Y EL NUEVO REGIMEN SOCIETARIO. Walter Rubén Jesús TON

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA Y DE ACRECER EN LA COLOCACIÓN PRIMARIA DE ACCIONES DE SOCIEDADES DEL RÉGIMEN DE OFERTA PÚBLICA. Karina R. BERMÚDEZ

LA SOCIEDAD UNIPERSONAL DERIVADA Y LA SEGREGACIÓN. Enrique Manuel SKIARSKI y Juan Ignacio RECIO

LA PRUEBA DE LA REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE HECHO A LA LUZ DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. Luis Alberto MIGUEL

OPONIBILIDAD ¿NUEVO RÉGIMEN DE PUBLICIDAD A PARTIR DE LA REFORMA?. Luis Alberto MIGUEL

TEMA III: CONTABILIDAD Y AUDITORÍA

EL VALOR PROBABLE DE REALIZACIÒN Y SU VINCULACIÒN CON EL INFORME GENERAL DEL SÌNDICO ( INCISO 2 ). Juan Eduardo TRICARICO

INFORMES DE AUDITORÍA. Armando Miguel CASAL

LA ENCARGOS DE ASEGURAMIENTO PARA CERTIFICAR LAS ISO DE SISTEMA DE GESTIÓN DE LA CALIDAD Y RELACIONADOS. Silvia IGLESIAS, María Cristina OSSO

MEDICIONES DEL CAPITAL INTELECTUAL. Juan Eduardo TRICARICO

OTROS ENCARGOS DE ASEGURAMIENTO. Armando Miguel CASAL

REVALÚOS TÉCNICOS. Armando Miguel CASAL

TEMA IV: REGISTROS, PERICIAS

¿ES NECESARIO E IMPORTANTE CONTAR CON UN ASESORAMIENTO PREVIO PARA DISPONER LA REALIZACION DE UN ESTUDIO PERICIAL CONTABLE ?. Dr. Quintino Pierino DELL’ELCE

EN QUE AFECTA LA CIBERSEGURIDAD A LOS SISTEMAS DE REGISTRO. Silvia IGLESIAS

CUESTIONES QUE MERECEN SER DEBIDAMENTE CONSIDERADAS EN PROCURA DEL MEJOR DESEMPEÑO PERICIAL. Rubén Leonardo KWASNIEWSKI

ANÁLISIS DE LAS IMPLICANCIAS LEGALES EN EL USO DE FIRMA DIGITAL, FIRMA ELECTRÓNICA O FUNCIÓN DE HASH EN CONTRATOS Y DOCUMENTOS COMERCIALES. Diego Sebastián ESCOBAR

ASPECTOS CRITICOS REFERIDOS AL NUEVO LLAMADO A CONCURSO PÚBLICO PARA ELCUERPO DE PERITOS ESPECIALIZADOS EN CASOS DE CORRUPCION Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA. Dr. Quintino Pierino DELL’ELCE

TEMA V: TRIBUTACIÓN Y LAVADO DE ACTIVOS

MODIFICACION DEL CONCEPTO TRIBUTARIO DE ‘EMPRESA” EN EL NUEVO CODIGO CIVIL. Eduardo M. FAVIER DUBOIS

Anexo:

1 Los temas de las recomendaciones fueron aprobados por los presentes durante los desarrollos de la IXI Jornada Nacional de Derecho Contable y elaboradas por las autoridades del IADECO teniendo en cuenta el resultado de los debates.

2 Pueden solicitarse en consulta al IADECO. www.iadeco.org.ar

 

Necesarias Reformas Legales en Materia de Registro Público y de Registros Contables.

Por Eduardo M. Favier Dubois (1)

IX JORNADA NACIONAL DE DERECHO CONTABLE. CORDOBA, AGOSTO 2016

TEMA I. REFORMAS LEGALES Y DERECHO CONTABLE.

I.-PONENCIA.

-En materia comercial, el nuevo CCCN presenta dos graves falencias: no haber reglamentado al Registro Público y haber regulado al sistema contable en forma desactualizada, lo que hace necesaria una reforma legal en esas materias.

-En cuanto al Registro Público, la nueva ley debería reglamentar el repertorio de actos inscribibles, los presupuestos y los efectos de las inscripciones, como así la organización y ubicación territorial de los registros, y la concentración de información en un registro nacional, con control de denominaciones.

En materia contable, la ley debería regular al “sistema contable”, admitir a las normas profesionales como fuente, y establecer normas precisas de protección de los registros, con graves sanciones a los que no los presenten, y sobre el modo de compulsa o incautación en casos judiciales.

II.-FUNDAMENTOS

1.-LA NO REGULACION DEL REGISTRO PÙBLICO.

1.1. Aspectos generales.

La publicidad mercantil es un instrumento fundamental para la identificacion y el control de los sujetos empresarios(2).
El nuevo Código mantiene el sistema de publicidad mercantil para las sociedades, régimen que incluso extiende a personas jurídicas privadas sin fines de lucro, pero omite -aparentemente en forma deliberada- toda mención al “Comercio” y solo alude al “Registro Público” o a “Registros locales”, sin establecer ningún tipo de regulación del Registro como tal, a diferencia del Proyecto de 1998 que expresamente contemplaba una sección del “Registro Público de Actividades Especiales” (arts.297 a 301). Sin embargo, frente a dicha omisión y ante el mantenimiento de las leyes incorporadas y complementarias del antiguo Código de Comercio, deben entenderse vigentes y aplicables las normas locales sobre Registros Públicos de Comercio (leyes 21.768 y 22.316, entre otras). En cuanto a las personas humanas que desarrollan actividades económicas organizadas, no se prevé la inscripción registral de las mismas (salvo la de los auxiliares de comercio por leyes especiales), pero es claro que para rubricar sus libros deberan registrar sus antecedentes.
En cuanto a las sociedades, se alude a la inscripción en el “Registro Público” y en el art. 5º de la ley respectiva se exige que los datos de la sede y de la inscripción se hagan constar en la documentación social. En el nuevo art. 6º se da un plazo de 20 días para presentar el documento a inscribir, y de 30 días adicionales para completar el trámite, pudiendo ser prorrogado, desapareciendo la mención al control de los requisitos “legales y fiscales”. Si bien se suprime el control de legalidad previsto en el art. 6º del texto anterior, lo cierto es que el mismo se mantiene para las sociedades por acciones (art.167), y debe considerarse subsitente en orden a los principios generales del Derecho Registral. Se traslada, lamentablemente, el régimen de oposición a las inscripciones del anterior art. 39 del código de comercio, dando derecho a hacerlo a la “parte interesada”.Lo más importante es que la no inscripción no crea “irregularidad” sino que reconduce al régimen de las sociedades informales, con obligatoriedad entre otorgantes y oponibilidad a terceros que conocieren. También el Registro deberá continuar practicando otras inscripciones no subjetivas, como son las de las transferencias de fondos de comercio (ley 11.867), como así la de los contratos asociativos de agrupación de colaboración, unión transitoria de empresa y consorcios de cooperación.

1.2.-Reformas necesarias.

Frente a tal panorama, y dada la importancia de la publicidad mercantil para dar transparencia y seguridad a los negocios, una nueva ley debería reglamentar:

  • a) el repertorio de actos inscribibles,
  • b) los presupuestos de las inscripciones, en especial su control previo de legalidad,
  • c) los efectos adjetivos y sustantivos de las registraciones
  • d) la organización y ubicación territorial de los registros
  • e) el acceso a los datos registrados
  • f) la concentración de información en un registro nacional
  • g) el control de denominaciones societarias.
  • h) la posibilidad de que sea llevado por medios informáticos.

2.-LA NUEVA REGULACION CONTABLE.

2.1.-Estructura y avances.

La contabilidad es el órgano de la vista para las empresas y el sistema de rendición de cuentas hacia socios y terceros interesados (stake holders)(3).

El Código, en su art. 320 y stes, repite en general la estructura y disposiciones del código de comercio derogado, pudiendo señalarse como avances: a) la “revolución informática” en tanto permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo para las sociedades comerciales, como así el archivo digital de la documentación (art.329); b) la exigencia de que los libros y registros permanezcan en el domicilio del titular (art.325), lo que plantea dudas en los casos de contabilidades informáticas llevadas en “la nube”; y c) dispone expresamente que las formalidades también rigen para los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (art. 327).(4)

2.2.-Desaciertos.

Como desaciertos deben señalarse: a) los aspectos terminológicos inadecuados; b) No se incluyó al libro “Mayor” como libro obligatorio; c) Nada dispone sobre la posibilidad de acceder a los libros de “terceros” como prueba ni su valor (art. 330); d) No se prevé expresamente el contenido del “inventario”; e) al instalar un criterio dimensional por “volumen de giro de actividades” exime lisa y llanamente de llevar contabilidad a los de pequeño volumen cuando debió solo simplificar el régimen.

2.3.-Oportunidades perdidas que requieren una reforma.-

En el punto se destacan:

  • 1.-No regula al “sistema contable” sino a una contabilidad solo basada en “registros”.
  • 2.-Mantiene a la contabilidad como “carga” para las personas humanas y no como obligación cuando el mismo es el eje de juzgamiento de las conductas comerciales y debería consagrarse una norma general que establezca que el incumplimiento de los deberes contables, como así la no presentación de los registros cuando por ley correspondan, importará presunción de fraude y podrá dar lugar a una multa a cargo de los responsables que fijará la reglamentación, sin perjuicio de las medidas de compulsión respectiva.
  • 3.-Nada prevé sobre la compulsa e incautación de registros cuando no son llevados en base a papel.
  • 4.-Ignora que la información contable es el eje del sistema concursal y no dispone expresamente que la falta de contabilidad en forma impide la apertura del concurso preventivo y del acuerdo preventivo extrajudicial.
  • 5.-Nada dispone sobre las “normas contables profesionales” como “fuente” normativa cuando es necesario que la ley de fondo brinde las normas y principios generales y que al mismo tiempo ésta prevea que sea la profesión contable, a través de sus organismos técnicos, que establezcan los contenidos específicos, en muchos casos sujetos a cambios periódicos.

Anexo:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Ver Rossi, Hugo “La publicidad empresaria” en Favier Dubois, E.M. (Director) “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pag. 213 y stes.

3 Favier Dubois, E.M. (Director) “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pag. 185 y stes.

4 Ver del autor “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Erreius, Bs.As., 2015, pag. 163, en coautoría con Favier Dubois Pater.

Trabajo en PDF:  Descargar

La Eximición Contable Por Volumen de Giro: Ámbito de Aplicación y Consecuencias.

Por Eduardo M. Favier Dubois (1)

IX JORNADA NACIONAL DE DERECHO CONTABLE. CORDOBA, AGOSTO 2016

TEMA I. REFORMAS LEGALES Y DERECHO CONTABLE.

I.-PONENCIA.

-La eximición contable por volumen de giro no aplica para las personas humanas que son “auxiliares de comercio” ni para las personas jurídicas que tienen obligaciones específicas al respecto (sociedades, cooperativas, etc.) pero sí aplica para todas las otras personas humanas, para los entes contables (contratos de colaboración) y para todas las personas jurídicas privadas sin exigencia legal específica (asociaciones, iglesias, consorcios, etc.).

-En los casos de eximición, subsiste la obligación de todos los administradores de bienes ajenos de rendir cuentas conforme al art. 858 y conc. del CCCN.

-Resulta urgente que los Registros locales reglamenten el monto de la eximición por volúmen de giro. Interín, se mantiene la situación anterior al CCCN. Seguir leyendo →

La Contabilidad de Gestión Como Contabilidad Obligatoria en Sociedades y Personas Jurídicas.

Por Eduardo M. Favier Dubois (1)

IX JORNADA NACIONAL DE DERECHO CONTABLE. CORDOBA, AGOSTO 2016

TEMA II. SOCIEDADES Y CONCURSOS.

I.-PONENCIA.

-Tanto en las sociedades como en todas las personas jurídicas privadas, además de ser obligatoria la “contabilidad histórica” (art. 320 CCCN), es obligatoria la contabilidad “de gestión”, en tanto los directores, gerentes y administradores están todos sujetos al deber de “diligencia” que los obliga a tomar “decisiones informadas”, considerando que un elemento insoslayable de tales decisiones está constituído por el análisis de la contabilidad “de gestión”, “gerencial” o “de costos”.

  • -El incumplimiento de la “contabilidad de gestión”, implica violación de la ley y de los deberes de los administradores, generando mal desempeño sancionable con remoción y responsabilidad.
  • -Resulta recomendable que los administradores, además de llevar y consultar la contabilidad de gestión, conserven debidamente la información resultante para utilizar como prueba en caso de impugnación de su gestión.

II.-FUNDAMENTOS.

1.-EL DEBER DE “DILIGENCIA” DE LOS ADMINISTRADORES.

Los administradores de sociedades, incluyendo a los gerentes y directores, están sujetos al deber de “diligencia” de un buen hombre de negocios (arts. 59, 157 y 274 ley general de sociedades)(2). A partir del nuevo Código Civil y Comercial tienen similar deber todos los administradores de las “personas jurídicas privadas” (art. 159 CCCN). Dicho deber implica el tomar la decisión más adecuada en cada caso, cumpliendo con las reglas de su oficio, entre las que se destaca la adopción de “decisiones informadas”. Es que, la toma de decisiones debe hacerse después de transitar un proceso que pasa por diversas etapas: a) precisar cual es el problema o desafío; b) informarse sobre la totalidad de la situación, reuniendo o produciendo toda la información necesaria actual o futura; c) elaborar un menú de alternativas u opciones disponibles; d) valorarlas y adoptar la decisión más razonable dentro de las alternativas; y e) mandar ejecutar y controlar la decisión(3). El incumplimiento del deber de “diligencia” importa, en lo formal, un mal desempeño del cargo que autoriza a decretar la remoción del administrador. Además, si produjo daño a la persona jurídica o a un tercero, autoriza una acción civil de daño(4).

2.-LA CONTABILIDAD DE GESTION Y SU OBLIGATORIEDAD.

Dentro de la contabilidad se distinguen tradicionalmente varias sub-especies, a saber(5):

a.-La contabilidad “histórica”, patrimonial o financiera, la que opera como una suerte de “rendición de cuentas” de los administradores(6) hacia los sujetos interesados (“steak holders”), denominados técnicamente como “usuarios” de la información contable.

b) La contabilidad “de gestión”, “gerencial”, “administrativa” o de “costos”. Es la que comprende a todas las operaciones del ente, aún a aquellas que no producen efectos patrimoniales pero que permiten verificar el cumplimiento de los objetivos y el grado de eficiencia con que se llevan a cabo la gestión del patrimonio(7). Si bien esta información resulta parcialmente de los registros contables propios de la información patrimonial (ver letra a), también surge de elementos extracontables que se elaboran especialmente tales como los “informes”, los “presupuestos” y la “información proyectada” para el ejercicio económico en curso. Esta contabilidad se ubica en el presente y buscar prever el futuro por lo que es la que cumple la función de “órgano de la vista” para los gerentes y administradores.

c) La contabilidad “proyectada” o “prospectiva”, que integra a la contabilidad de gestión y tiene una triple utilidad: para la gestión futura de los administradores, para calcular el valor de una empresa y para analizar su capacidad de repago de las deudas.

d) La contabilidad “social”, orientada a medir las proyecciones y efectos de la actividad empresaria sobre su contexto, principalmente en materia “laboral”(8) y “ambiental”(9).

e) La contabilidad “gubernamental”, aplicables al sector público y entidades afines al mismo(10).

Todas estas “contabilidades” derivan de la contabilidad “general” o “técnica”, requerida por la disciplina contable y por las normas profesionales.Ahora bien, la contabilidad “legal”, a diferencia de la contabilidad “general”, solo comprende a una parte de la información contable que es la que la ley exige elaborar a un “ente”. Junto a ella, se ubica la contabilidad “tributaria”, impuesta por las normas fiscales, en muchos casos difiere de la técnica y arroja resultados (ganancias o pérdidas) diferentes en base a pautas propias y diversas a las de la contabilidad “general”. Tradicionalmente, solo se considera obligatoria a la contabilidad histórica sobre la base de su sentido de “rendición de cuentas” y es a la que se refieren los arts. 320 y conc. del CCCN y los arts. 62 y stes. ley general de sociedades. Por nuestra parte, y en orden a las consideraciones precedentes, entendemos que también es exigible la contabilidad “de gestión” cuando se trate de cumplir el deber de los administradores de personas jurídicas de adoptar “decisiones informadas”. En consecuencia, dicha contabilidad también deberá elaborarse, utilizarse y resguardarse para servir como prueba de buen desempeño ante futuros planteos.

Anexo:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Ver del autor “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Erreius, Bs.As., 2015, pag. 101, en coautoría con Favier Dubois Pater.

3 Segade, Jose Luis “Administración de Organizaciones”, Ed.Macchi, Bs.As., 2007, pag.57.-

4 Ver del autor: “Los deberes de los directores: el derecho contable vs. Los propios actos” en “La estructura societaria y sus conflictos” (Director Daniel R.Vitolo), Bs.As., Ed. Ad Hoc., 2006, pag.349.

5 Favier Dubois, E.M. (Director) “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pag. 186 y stes.

6 Favier Dubois (pater) E.M. y Favier Dubois (h) E.M. “La rendición de cuentas en el derecho comercial. Su vigencia en materia de negocios fiduciarios, asociativos y societarios”, Errepar, DSE, nro. 262, Septiembre 2009, T. XXI, pag. 967.

7 Los informes de uso interno más importantes son el “presupuesto” y la “información proyectada”. Para su confección también se utiliza información extra contable de la propia empresa (clientes, pedidos, proveedores, etc.) y se captan situaciones del contexto (políticas cambiarias, competidores, precios, etc.). Ver Vazquez, Roberto y Bongianino, Claudia A. “Principios de Teoría Contable”, Ed. Aplicación, Bs.As., 2008, pags. 56 y 113.

8 El Balance Social resulta de Ley 25.250 y Decreto 1171/00, siendo sus objetivos realizar el diagnóstico de la gestión empresarial en un período determinado, permitiendo la posibilidad de redefinir políticas, establecer programas y evaluar la efectividad de las inversiones sociales, con miras a la promoción de los trabajadores y de la sociedad. Son sujetos obligados las empresas con más de quinientos (500) trabajadores dependientes, aún cuando estén distribuidos en diferentes establecimientos y son sus destinatarios los sindicatos con personería gremial signatario/s de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable a la empresa. .

9 Dell’Elce, Quintito Pierino y Gilda Garrido, Elisabet “Hacia un modelo de Balance Social para utilizar en nuestro país”, en III Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de La Plata, La Plata, 2010, pag. 347; Fernandez Lorenzo, Liliana – Carrara, Cristina y Larramendy, Elsa “Derecho Contable Ambiental”, en la misma obra, pag. 365.

10 Ver Torga, Pascual Alberto y Versino, Elsa Irene “Contabilidad gubernamental. Rendición de cuentas”, en IIIa Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de La Plata, La Plata, 2010, pag. 93; Popritkin, Alfredo “Control de fondos reservados”, misma obra , pag. 81.

Trabajo en PDF:  Descargar

Modificación del Concepto Tributario de ‘Empresa” en el Nuevo Código Civil”.

Por Eduardo M. Favier Dubois (1)

IX JORNADA NACIONAL DE DERECHO CONTABLE. CORDOBA, AGOSTO 2016

TEMA V: TRIBUTACION Y LAVADO DE ACTIVOS.

 

I.-PONENCIA.

1.-A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la “actividad económica organizada” respecto de la “empresa”, en una relación de género a especie, distinguiéndola también del “establecimiento” en sentido “vulgar”.

2.-Postulamos como elementos cuantitativos y cualitativos que no se presentan en la mera “actividad económica organizada” y serían propios de la “empresa” permitiendo diferenciarla: a) profesionalidad en su dirección; b) mayor complejidad en su organización; c) permanencia y habitualidad; d) asunción de riesgo; d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular; e) mayor incidencia del capital en los resultados; f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades; y g) recurrencia habitual al crédito(2).

3.-Conforme con el Derecho Contable(3), si para la contabilidad no hay identificación entre “actividad económica organizada” y “empresa”, tampoco debería haberla para el Derecho Tributario, pudiéndose modificar los criterios fiscales que identifican o confunden tales conceptos y trabajarse sobre criterios “cuantitativos” y “cualitativos” de diferenciación en virtud de los cuales actividades que hoy se consideran configurando una “empresa” pasen a ser reputadas meras “actividades económicas organizadas” no configuradoras de hecho imponible, en particular respecto de la exigencia de “trabajo ajeno” para la configuración de “empresa”. Seguir leyendo →

El ‘Crowdfunding’, o Financiamiento Colectivo por la Web, Frente al Nuevo Código Civil

Por Eduardo M. Favier Dubois(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPTIEMBRE 2016

TEMA: FINANCIAMIENTO.

I.-PONENCIA.

1.-El “crowdfunding” como sistema de captación de fondos masivos por internet para nuevos proyectos con finalidades benéficas, de apoyo a emprendedores, de préstamo o de inversión de riesgo, debe ser apoyado y fomentado como modo de financiación a bajo costo.

2.-Conforme con el nuevo Código Civil y Comercial, la celebración de contratos por la web tiene pleno valor legal, lo que incluye al “crowdfunding”.

3.-Cuando los créditos de los participantes como aportantes en un “crowdfunding” de inversión queden incluídos en los conceptos de “valores negociables” o de “títulos valores” corresponderá la intervención, reglamentación y control de la Comisión Nacional de Valores en los términos de la ley 26.831.

4.-En el nuevo Código Civil y Comercial es posible instrumentar un “crowdfunding” de inversión sin acudir a una estructura societaria mediante la instrumentación de “contratos asociativos de participación” (art. 1442), “negocios en participación” (art. 1448) o “mutuos participativos” (art.1531).

5.-En todos los casos se tratará de “contratos de adhesión a cláusulas predispuestas” (art. 984) que exigirán la imposición de controles y requisitos a las plataformas web respectivas en protección de los aportantes por parte de la autoridad correspondiente.

II.-FUNDAMENTOS.

1.-EL ‘CROWDFUNDING’.

1.1.-CONCEPTOS Y ANTECEDENTES

El “crowdfunding”(3) puede conceptualizarse como un sistema de cooperación colectiva, llevado a cabo por muchas personas por medio de una red, generalmente por internet, para brindar dinero u otros recursos para financiar esfuerzos e iniciativas de emprendedores o de organizaciones que los requieren. La financiación masiva apareció en el entorno artístico, y así nació en Estados Unidos- Kickstarter, una plataforma web para financiar proyectos creativos. Posteriormente, frente al éxito de sus creaciones y también al trabajo que eso conllevaba, empezaron a pedir donaciones y la respuesta fue de nuevo mayor de la esperada.

En ese momento, entre los creadores (que requerían de financiación) y los usuarios (que demandaban proyectos creativos y pagaban por ellos) nacia el “crowdfunding” la financiación colectiva, como una nueva opción para financiar, en un primer momento, proyecto creativos. Un trabajo de investigación del Banco Mundial publicado en el año 2013 describe genéricamente al financiamiento colectivo como “una manera que ofrece internet para que las empresas u otras organizaciones reúnan dinero en forma de donaciones o inversiones realizadas por múltiples personas particulares”, agregando: (i) que “esta manera de formación de capital surge organizadamente a comienzos de la crisis financiera de 2008, en gran medida a raíz de las dificultades para captar fondos que enfrentaban artesanos, emprendedores y empresas en sus etapas de inicio”, (ii) que “en menos de una década, el financiamiento colectivo ha ganado tracción en una serie de economías que incluyen a Australia, el Reino Unido, los Países Bajos, Italia y EEUU y (iii) que “Este excitante fenómeno se está esparciendo en todos los países desarrollados y actualmente capta un interés considerable en aquellos en vías de desarrollo también” (4) Los pasos para que funcione el “crowdfunding” son:

  •  Se construye o utiliza alguna de las plataformas específicas en la web para recibir ideas y proyectos de creadores y las opiniones y fondos de los aportantes.
  •  El emprendedor (creativo) envía el proyecto a esa plataforma indicando descripción, cantidad de dinero necesaria, tiempo de recaudación, recompensas, retornos, etc.
  •  Algunos se valoran de forma comunitaria, otros los valora la propia plataforma web
  •  Se publica el proyecto por un tiempo determinado de 30/120 días.
  •  Se promociona lo máximo posible.
  •  Vencido el plazo, se determina si el proyecto resulta financiado o no y se cierra.

1.2.-CLASES.

El sistema de “crowdfunding” permite diferenciar diversas clases conforme con sus objetivos y contraprestaciones:

A.-Recompensas;

1. El creador publica en una de las plataformas específicas toda la información del proyecto, su meta y los objetivos de la financiación.

2. A las aportaciones que hace el público pueden corresponder diferentes “recompensas”: desde un mínimo aporte (por ejemplo, diez pesos, un dólar o un euro) al que corresponde un “muchas gracias”, pasando por aportaciones medias que le reportan al donante ser nombrado por ejemplo en los créditos del proyecto artístico financiado o recibir algún obsequio, hasta un nivel de mecenazgo más importante que se puede recompensar con cosas más exclusivas, como una cena con los creadores, una edición exclusiva u obra original, etc.

3. Sólo si se reúne el total del dinero solicitado, en ese momento se le descuenta a cada donante el importe de la tarjeta de crédito, y el creador recibe el dinero y cumple con las recompensas.

4. Si no se reúne el total del dinero, el proyecto se pospone o se cancela, y los fondos no son asignados al proyecto y por tanto tampoco se cargan sobre las cuentas de los donantes.

En muchos sentidos, lo que llama la atención es el hecho de que determinados proyectos sean capaces, gracias a una plataforma de “crowdfunding”, de alcanzar una visibilidad más elevada y de convencer a un número elevado de personas para que “pre-compren” el producto, financiando así a la compañía mediante unas donaciones no exentas de un cierto nivel de riesgo, pero que ponen el dinero en manos de los emprendedores precisamente cuando más falta les hace. El modelo basado en recompensa parece tener fuerza en América Latina con ejemplos ilustrativos en industrias creativas (Argentina en el mundo editorial y Brasil en el campo musical) aunque con interesantes opciones para el equity en empresas tecnológicas (el caso de Chile) o proyectos de carácter social (México).

B.-Donaciones; Se refiere a proyectos relacionados con el tercer sector (voluntariado, sin ánimo de lucro, ONGs, etc.) o para la integración, la solidaridad y el desarrollo de comunidades, o la especialización de determinadas plataformas en proyectos que poseen unas características determinadas. Otros ejemplos son los de requerir fondos para campañas electorales, o para salvar un club de barrio de la quiebra.

C.-Préstamos.

Se trata de superar los altos costos de los sistemas de financiamiento bancario y de mercado de capitales.

1.-Los emprendedores disponen de una alternativa para financiar sus proyectos con la suma de aportaciones individuales.

2.-Los ahorristas particulares (aquellas personas que aportan o prestan dinero) tienen la oportunidad de ayudar a proyectos concretos, conocer a las personas que hay detrás y ganar más dinero que el que les puede ofrecer cualquier banco, ayudando a personas con talento e ilusión a construir un tejido empresaria.

3.-Las tasas de interés son “éticas”, o sea más bajas que las del mercado.

D.-Inversiones

1.-La plataforma de “crowdfunding” capta capital en modo “crowdinvesting”.

2.-Cada uno de los grandes y pequeños inversores que invierten en los proyectos seleccionados y mostrados en su sitio web compran derechos sobre participaciones en la empresa de captación de capital y adquieren los derechos de uso y disfrute que la ley les otorga, entre ellos los de percepción de dividendos y/o los de transmisión de sus derechos (realizando la plusvalía del valor por revalorización).

3.-La platafroma de Crowfunding está segmentado por niveles de acceso de confidencialidad progresiva. En el nivel más alto y menos confidencial se muestran proyectos agrupados por áreas. Para acceder a información más detallada y confidencial de un proyecto, el usuario deberá formalizar compromisos sucesivos de confidencialidad legalmente vinculantes independientemente de que decida invertir o no en él.

4.-Estos compromisos son específicos para cada proyecto y por tanto:

  •  El usuario interesado podrá decidir qué nivel de detalle y confidencialidad le da acceso a la información que necesita de cada proyecto.
  •  Un mismo usuario puede tener diferentes niveles de acceso en diferentes proyectos.

5.-Al último nivel sólo pueden acceder los usuarios que han invertido en el proyecto y se han convertido en acto notarial en socios de la sociedad que capta capital para el proyecto.

6.-La inversión puede hacerse on-line (por ejemplo, mediante Pay Pal o similar) u off-line (por ejemplo, por transferencia bancaria o ingreso en metálico).

Es el denominado “equity crowdfunding” que permite invertir en acciones o en deuda subordinada de las compañías, el que ha tardado algo más en popularizarse, en gran medida debido al hecho de que en el país que más interviene en la popularización de este tipo de fenómenos, los Estados Unidos, son opciones que no están disponibles aún.

1.3.-VENTAJAS DEL SISTEMA:

Se señalan las siguientes:

1. En primer lugar, la mayoría de iniciativas de “crowdfunding” no se plantean como un préstamo (aunque existe esa posibilidad), por lo que ya no hace falta endeudarse con un banco, con los riesgos que esto implica. Simplemente, se recibe financiación de personas que confían en el proyecto y que a cambio reciben una recompensa de algún tipo. Personas a las que hay que mantener informadas del desarrollo del proyecto y a las que se recompensará con lo que se haya establecido.

2. En segundo lugar, permite calibrar la aceptación de un producto o servicio y recibir feedback. Una campaña de “crowdfunding” donde la multitud participa, implica que el proyecto que se trata de financiar tiene buena acogida. Si un gastronómico trata de obtener financiación para desarrollar una aplicación móvil de reserva de mesas en su restaurante, y no obtiene ni un peso (o muy poco), ya sabe que eso no es lo que los clientes, o posibles clientes, quieren.

3. En tercer lugar, se minimiza el riesgo. Si el proyecto no sale adelante, no se pierde nada (excepto el tiempo invertido). Relacionado con la ventaja anterior, no es lo mismo invertir dinero en una aplicación que después no tenga éxito, que ni siquiera empieza, a desarrollarla costosamente para que luego a los clientes no les resulte interesante o útil.

4. Por último, las personas que lo financien se convertirán seguramente en fieles defensores y promotores del proyecto, con la consiguiente difusión. A este punto se puede llegar siempre que se logre involucrar a la multitud, que sientan el proyecto como propio. Además, estas personas pasarán a formar parte de la comunidad de usuarios de la empresa que lance la iniciativa de “crowdfunding”.

2.-EL ‘CROWDFUNDING’ FRENTE AL SISTEMA JURIDICO.

2.1.-LA CONTRATACION POR LA WEB.

El nuevo Código admite expresamente y fomenta la contratación por vías informáticas y digitales, tal como es la del “crowdfunding”, donde se destacan los siguientes instrumentos:

  • a) FIRMA DIGITAL: Ratifica el valor de la firma digital (art. 288) y de los instrumentos particulares no firmados (art. 287).
  • b) CONTABILIDAD DIGITAL Y DOCUMENTACION DIGITAL: Permite –autorización mediante- la contabilidad informática y la emisión y conservación de toda la documentación comercial en soportes digitalizados (art. 329 inc. b), reduciendo riesgos y costos de conservación.
  • c) ASAMBLEAS:Admite las asambleas a distancia: en toda clase de personas jurídicas privadas (art.158),
  • d) TITULOS VALORES INFORMÁTICOS: Reglamenta la conversión de títulos valores de papel en títulos informáticos (art. 1836), la directa emisión de éstos últimos y el modo de llevar sus registros (arts. 1850, 1876 y cc).

2.2.-LA REGULACION DEL ‘CROWDFUNDING’.

Al tratarse de un sistema novedoso no existe en nuestro país regulación jurídica específica que determine un régimen sobre los derechos y obligaciones de las partes, como así sobre la protección de los inversores y prestamistas. En tal sentido, se plantea la cuestiòn de si un “crowdfunding” relativo a una inversiòn o a un prestamo no estarìa encuadrado en la ley de mercado de capitales en tanto “oferta pùblica de valores negociables”, como así, si no se trata de otro caso de consumidor financiero al que hay que proteger. En tal sentido, deben destacarse los aportes de Martín Paolantonio proponiendo que la Comisión Nacional de Valores dicte normas de control de las plataformas, como así la exigencia de información, la fijación de los límites de inversión por individuo en términos absolutos y relativos a su ingreso anual, y, en los casos del “equity crowdfunding” algunas pautas de gobierno corporativo que tutelen la situación de los accionistas minoritarios luego de la inversión ante la ausencia de un mercado secundario(5). Por nuestra parte adherimos plenamente a dicha postura. Sin perjuicio de ello, entendemos que la inversión o el préstamo podrían alternativamente canalizarse por instrumentos distintos al de los “valores negociables” o “títulos valores” previstos por la ley 26.831, teniendo en cuenta que los créditos de los aportantes podrían no ser negociables. Al respecto, encontramos en el nuevo Código Civil y Comercial dos herramientas de gran utilidad.
Por un lado, la de los “contratos asociativos” que tengan por objeto la “participación” con “comunidad de fín” que no son sociedades, ni personas jurídicas ni sujetos de derecho (art. 1442). Los mismos podrán adoptar el tipo del “negocio de participaciòn” (arts. 1448 a 1452) o formalizarse fuera de ese tipo, acudiendo a la libertad contractual que resulta de ese Capítulo, en particular en materia de formas (art. 1444), libertad de contenidos (art. 1446) y plenos efectos entre las partes (art. 1447). La otra herramienta consiste en la modalidad de mutuo prevista por el art. 1531 inc. b del CCCN que establece que se aplican las reglas del contrato de mutuo cuando “el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital solo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario”. Vale decir que las inversiones de riesgo del “crowdfunding” podrían canalizarse, sin acudirse a una estructura societaria emitiendo acciones, por medio de contratos asociativos de participación y de préstamos a riesgo.
Sin perjuicio de ello, debe considerarse que el “crowdfunding”, por su forma de contratación, siempre encuadrará dentro de los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” del art. 984, donde se prevé expresamente la contratación informática (art. 985 in fine), con sus requisitos de contener cláusulas comprensibles y autosuficientes (art. 985), interpretación contra el predisponente (art. 987), cláusulas abusivas que se tienen por no escritas (art. 988) y control judicial en todos los casos (art. 989). En todos los casos, la señalada calidad de “contratos de adhesión a cláusulas predispuestas” exigirán la imposición de controles y requisitos a las plataformas web respectivas en protección de los adherentes, sea a cargo de la Comisión Nacional de Valores o, en caso de no ser “valores negociables” por la autoridad tutelar de la Defensa del Consumidor financiero.

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Término del ingles que traducido sería “crowd” como multitud o grupo y “funding” como financiación.

4 Crowdfunding’s Potential for the Devoloping Word, 2013, InfoDev, Finance and Private Sector Devolepment Departament, Washington, DC, World Bank

5 PAOLANTONIO Marín E, Introducción a la financiación colectiva (Crowdfunding) en el mercado de capitales, Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 2, Abril 2014, pág. 287 y ss.

Trabajo en PDF:  Descargar

Situación Actual de los Clubes de Campo Societarios Preexistentes: Modo de Adecuación y Consecuencias del Incumplimiento.

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPT. 2016

TEMA: CUESTIONES INTERDISCIPLINARIAS.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

1.-La “adecuaciòn” de los clubes de campo preexistentes al nuevo Código Civil (art. 2075), cuando se trata de asociaciones bajo forma de sociedad anónima (art. 3 LGS), no impone la transformación de la sociedad anónima en un consorcio de propiedad horizontal pero tampoco autoriza a no hacer nada violando la manda legal.

2.-La “adecuación” no priva a la sociedad anónima de su carácter de tal en tanto derecho adquirido preexistente a la reforma (art. 7 CCCN), pero le impone modificar sus estatutos para adaptarlos a las normas de los conjuntos inmobiliarios debiendo para ello armonizarlas con los otros dos sistemas vigentes: el externo de la sociedad anónima y el interno de la asociación civil.

3.-La adecuación de los derechos reales puede requerir mensuras previas y se cumple con aprobar un Reglamento que satisfaga los requerimientos legales en cuanto a sus contenidos, inscribirlo en el Registro Inmobiliario y transcribirlo en las respectivas escrituras traslativas.

4.-La falta de un plazo legal para la “adecuación” no exime a los administradores de procurar la adecuación y, en caso de omisión, cualquier socio está legitimado a reclamarla, la que deberá hacerse en el plazo que el juez fije. En caso de derechos individuales adquiridos y reconocidos que tengan causa en la amortización de inversiones, el plazo de adecuación deberá contemplar tales situaciones.

5.-Sin perjuicio de ello, existen normas de aplicación inmediata a los clubes preexistentes como son: la obligaciòn de pagar expensas por el desarrollador propietario, el reemplazo de la “bolilla negra” por un derecho de preferencia, los sistemas de mayorías especiales para mejoras y obras nuevas, el derecho al cambio del administrador original y el régimen de mayorías absolutas en las asambleas, donde serán válidas las logradas por el sistema de “consultas”.

II.-FUNDAMENTOS.

1.-LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL.

El Código Civil y Comercial prevé expresamente una regulación para los “conjuntos inmobiliarios”, incluyendo en dicha categoría a los “clubes de campo” junto con los “barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a las normas administrativas locales” (art. 2073). El art. 2074 señala como características: el cerramiento, las partes comunes y privativas, el estado de indivisión forzosa o perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas, siendo las diversas partes interdependientes y conformando un todo no escindible.

2.-NUEVO MARCO LEGAL Y SITUACIÓN DE LOS PREEXISTENTES.

En cuanto a la normativa aplicable, el art. 2075 establece que “…Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal…” (arts.2037 a 2072) “con las modificaciones que establece el presente título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial”. Continúa diciendo la norma que “Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubieran establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real”.

En el caso del Club de Campo bajo forma de sociedad anónima se configuraría esta situación de coexistencia de derechos reales (propiedad sobre los lotes), con derechos personales (calidad de socio), respecto de cada propietario, lo que también lo sujeta a la adecuación a las previsiones normativas del derecho de “propiedad horizontal especial”.
En el punto somos de opinión, con fundamento en los derechos adquiridos, que no procede de pleno derecho ni es obligatorio transformar a la sociedad anónima en un consorcio de propiedad horizontal, sino que basta con reformar los estatutos y aprobar un Reglamento que satisfaga los requerimientos legales en cuanto a sus contenidos, inscribirlo en el Registro Inmobiliario y transcribirlo en las respectivas escrituras traslativas. El criterio de la improcedencia de la transformación en consorcio aparece respaldado por la nueva Resolución General Nro. 7/15 de la Inspección General de Justicia de la Nación que, al receptar administrativamente las disposiciones del nuevo Código Civil y Ley general de sociedades, cuando reglamenta la transformación de asociaciones civiles bajo forma de sociedades hacia otras personas jurídicas, en modo alguno prevé su transformación en “consorcio de propiedad horizontal especial” (art. 438 de dicha reglamentación). Ahora bien, que no deban transformarse no significa que no deban hacer nada y puedan continuar como hasta ahora. Ello implica violación de la manda legal y dejar sin contenido alguno a la regla del art. 2075, que como norma de derechos reales es indisponible.

3.-LA FORMA DE “ADECUACIÓN” A LA NUEVA NORMATIVA.

En el caso de los clubes de campo bajo forma de sociedad anónima, corresponderá la ela boración de un nuevo texto de los estatutos sociales.Al respecto cabe sostener que la “adecuación” no priva a la sociedad anónima de su carácter de tal en tanto derecho adquirido preexistente a la reforma (art. 7 CCCN).

3.1.-Reforma de Estatutos.

No obstante, la ley le impone modificar sus estatutos para adaptarlos a las normas de los conjuntos inmobiliarios debiendo para ello armonizarlas con los otros dos sistemas vigentes: el externo de la sociedad anónima y el interno de la asociación civil. En consecuencia, la adecuación estatutaria podrá contemplar las siguientes materias:

  • Mantenimiento del domicilio fuera del lugar de establecimiento del club de campo o traslado a éste (art.2044).
  • Readecuación del objeto social, el que podrá mantener actividades propias de la S.A.(art.2074).
  • Mantenimiento del plazo de duración o fijación del plazo a perpetuidad (art.155 y 170 inc.e).
  • Otorgamiento al Directorio de las funciones del Administrador del conjunto o creación por separado de la figura. Reglamentación de funciones, plazos y de retribuciones (art.2065)
  • Pago de expensas por todos los propietarios, con o sin valores diferenciales para el desarrollador (arts.2048 y 2081).
  • Facultad de ejecutar las expensas (art. 2048 in fine).
  • Creación o no de un Consejo de Propietarios con funciones de vigilancia, en reemplazo o complemento de la sindicatura (art.2064).
  • Régimen de transferencia de acciones y/o de unidades con o sin derecho de preferencia (art.2085), reglamentándose en éste último caso.
  • Competencias de las asambleas (art. 2058) y posibilidad de hacer las asambleas fuera del domicilio social si es en el establecimiento del club de campo (art.2044).
  • Adecuación del régimen de mayorías a la absoluta de unidades y porcentajes, lo que podrá diferirse hasta las mensuras respectivas (arts. 2059 y 2060). Mayorías para la reforma de los estatutos (art. 2057).
  • Modos de adoptar decisiones fuera de la asamblea (art. 2059).
  • Adopción de decisiones por el sistema de consulta a los ausentes (art.2060 segunda parte), con eventual aplicación de la firma digital (art.288).
  • Voto por carta poder y limitaciones del número de los representados (art. 2056 inc.n).
  • Reglas para el dictado del Reglamento de Propiedad y de reglamentos internos de funcionamiento y disciplina (arts. 2056, 2070, 2080 y 2086).

3.2.-Reglamento de Propiedad.

Por otra parte, y a nivel de derechos reales (art. 2075 segunda parte), una vez realizadas las mensuras previas que correspondieran en cada caso, deberá confeccionarse un Reglamento de Propiedad que contenga las enunciaciones exigidas por la ley (art. 2056), el que una vez aprobado por el Directorio y por la Asamblea, deberá inscribirse en el Registro Inmobiliario y transcribirse en las escrituras de venta. Si bien hasta la fecha el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires continúa inscribiendo transferencias de dominio respecto de inmuebles ubicados en Clubes de Campo no adaptados a la reglamentación de los “Conjuntos Inmobiliarios”, ello no implica que la norma no sea obligatoria y que su incumplimiento pueda acarrear alguna consecuencia.

3.3.-Plazo para la adecuación.

Al respecto la falta de un plazo legal para la “adecuación” no exime a los administradores de procurar la adecuación en orden a su obligación de cumplir la ley, elaboraron un proyecto y sometiéndolo a la asamblea. Es así que en caso de omisión, cualquier socio está legitimado a reclamarla, la que deberá hacerse en el plazo que el juez fije. Cabe señalar que en caso de existir de derechos individuales adquiridos y reconocidos que tengan causa en la amortización de inversiones, el plazo de adecuación deberá contemplar tales situaciones.

4.-APLICACIÓN INMEDIATA DE ALGUNAS NORMAS DEL NUEVO CÓDIGO.

Sin perjuicio de lo señalado, como consecuencia del imperativo legal, que es coherente con lo establecido por el art. 150 a) del CCCN, que da preeminencia a las normas imperativas del Código sobre los estatutos y reglamentos, aplicable en tanto se trata de personas jurídicas privadas, los Clubes de Campo bajo forma de sociedad anónima, más allá de lo que dispongan sus estatutos o reglamentos, deberán cumplir las siguientes normas a partir del 1 de agosto de 2015, debiendo entenderse que las alusiones legales al “reglamento de propiedad horizontal” deben entenderse referidas a los estatutos o reglamentos internos.

A.-Contribución al pago de las expensas.

El art. 2081 establece que “los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad horizontal. Esta norma podría impedir la práctica de las empresas desarrolladoras de eximirse del pago de las expensas de los lotes aún no enajenados, en detrimento de la masa de propietarios, sin perjuicio de que se convengan expensas diferenciadas atendiendo a las circunstancias de cada caso.

B.-Transferencia de la calidad de socio.

El art. 2085 establece que el reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas. Esto significa la imposibilidad de un derecho de no admisión ilimitado por parte del Club debiendo, por lo menos, conferir un derecho de preferencia que, en caso de no ejercitarse en tiempo y forma, permite el ingreso del tercero como propietario y como socio.

C.-Sistemas de mayorías para mejoras y obras nuevas.

Dada la remisión de las normas sobre conjuntos inmobiliarios a las normas sobre propiedad horizontal (art. 2075, segundo párrafo), las mejoras y obras nuevas sobre cosas y partes comunes pueden hacerse por mayoría de propietarios, previo informe técnico de profesional autorizado (art. 2051), y sujetas a revisión judicial en caso de impugnación.

D.-Cambio del administrador designado por el desarrollador.

Según el art. 2066, debe realizarse una primera asamblea a los noventa días de cumplidos dos años del otorgamiento del reglamento, o del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero, cesando el administrador designado en el reglamento de propiedad si no es ratificado por la asamblea.

5.-NUEVAS MODALIDADES PARA REALIZAR LAS ASAMBLEAS DE AHORA EN ADELANTE.

En el punto entendemos que el régimen de asambleas de la ley de sociedades y de los estatutos de cada sociedad anónima deberá adecuarse al régimen de las asambleas del consorcio de propiedad horizontal, que es el aplicable por remisión a los conjuntos inmobiliarios. Al respecto, del CCCN resultan las siguientes pautas:

A.-CONVOCATORIAS: (art.2059)

  • 1.-En la forma prevista por el Reglamento de propiedad horizontal (art. 2059), siempre con transcipción precisa y completa del “orden del día”. Los temas que no estén en el orden del día requieren la presencia de todos los propietarios y la unanimidad de ellos.
  • 2.-Por autoconvocatoria, en cuyo caso es necesario que se aprueben por dos tercios la autoconvocatoria y el temario.

B.-DECISIONES: (art. 2060)

  • 1.-Las mayorías se computan en forma absoluta (no por presentes) sobre la cantidad de unidades funcionales y sobre los porcentajes de copropiedad de cada socio, lo que a su vez exigirá en cada Club de Campo determinar tales porcentajes, lo que generalmente no está hecho ya que se vota por acción.
  • 2.-Como regla, las decisiones asamblearias requieren la mayoría absoluta de las unidades y de los porcentajes (mitad más uno).
  • 3.-En especial, la reforma del Reglamento requiere los dos tercios (2/3) de votos de unidades y de porcentuales.
  • 4.-Los mecanismos para llegar a tales mayorías son, alternativamente, los siguientes:
  1.  Un escrito unánime firmado por todos los propietarios (art. 2059).
  2.  Una reunión de la asamblea donde los propietarios estén presentes y voten a favor con esas mayorías.
  3.  Una reunión de la asamblea donde no se alcancen esas mayorías, en la cuál la moción mayoritaria sea sometida a consulta del resto de los propietarios por medio fehaciente, computando los silencios como votos a favor de la moción predominante.

En estos últimos casos las comunicaciones deben ser fehacientes, lo que aconsejaría implementar en el Club de Campo un sistema de firma digital de la institución y de los asociados.

C.-ACTAS: (art. 2062)

  • 1.-Deben llevarse un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas.
  • 2.-Todos los presentes deben firmar la asistencia a la asamblea, firmas que deben ser cotejadas por el administrador con la firma Registrada en el Registro de firmas de los propietarios.
  • 3.-Las actas son confeccionadas por un Secretario de Actas elegido por los propietarios, y son firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios.
  • 4.-Al pie del acta debe dejarse constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, y de las oposiciones recibidas y de las conformidades expresas recibidas.

D.-ADAPTACIÓN DE LAS ASAMBLEAS DE SOCIEDADES ANONIMAS AL SISTEMA CONSORCIAL.

En las sociedades anónimas la convocatoria podrá seguir siendo hecha en la forma prevista por el Estatuto, hasta que exista un Reglamento. En este tipo de sociedades ya existen los libros de actas y los libros de registro de asistencia (faltaría el “libro de registro de firmas” para cotejo, a implementar). Dada la necesidad de mayorías absolutas, el quórum sería el establecido en el Estatuto y la decisión adoptada, cuando no alcance la mayoría exigida para el consorcio, deberá considerarse como una “propuesta” que será sometida a consulta por medio fehaciente. El acta la seguirá firmando el presidente y dos accionistas (faltaría designar un secretario, lo que puede hacer la propia asamblea).
Las funciones en la asamblea que la ley atribuye al administrador serán cumplidas por el presidente del directorio o por quien legalmente lo reemplace.
Finalmente, y dadas las dificultades para logar las mayorías absolutas en las asambleas, por la experiencia consolidada del desinterés de los propietarios por concurrir a las mismas, parece recomendable implementar dentro de cada Club de Campo un sistema de comunicaciones informáticas utilizando la “firma digital” (art. 288 CCCN) para la institución y para cada uno de los propietarios, de modo de dar celeridad, seguridad y reducir los costos de las consultas.

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

Trabajo en PDF:  Descargar

Nuevo Concepto Contable y Fiscal de la Empresa en el Código Unificado

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPT. 2016

TEMA: CUESTIONES INTERDISCIPLINARIAS.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

1.-A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la “actividad económica organizada” respecto de la “empresa”, en una relación de género a especie, distinguiéndola también del “establecimiento” en sentido “vulgar”.

2.-Postulamos como elementos cuantitativos y cualitativos que no se presentan en la mera “actividad económica organizada” y serían propios de la “empresa” permitiendo diferenciarla: a) profesionalidad en su dirección; b) mayor complejidad en su organización; c) permanencia y habitualidad; d) asunción de riesgo; d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular; e) mayor incidencia del capital en los resultados; f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades; y g) recurrencia habitual al crédito(3).

3.-Conforme con el Derecho Contable4, si para la contabilidad no hay identificación entre “actividad económica organizada” y “empresa”, tampoco debería haberla para el Derecho Tributario, pudiéndose modificar los criterios fiscales que identifican o confunden tales conceptos y trabajarse sobre criterios “cuantitativos” y “cualitativos” de diferenciación en virtud de los cuales actividades que hoy se consideran configurando una “empresa” pasen a ser reputadas meras “actividades económicas organizadas” no configuradoras de hecho imponible, en particular respecto de la exigencia de “trabajo ajeno” para la configuración de “empresa”.

II.-FUNDAMENTOS

I.-EL CONCEPTO “CONTABLE” DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO

1.-LA NORMATIVA LEGAL.

Si bien no hay mas “comerciantes” existen nuevos sujetos comerciales que son los obligados contables. La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que dispone:

“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección”.

Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local”.

Este nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación.

2.-LOS NUEVOS SUJETOS OBLIGADOS CONTABLES.

De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:

  • a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos).
  • b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
  • c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades.
  • d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros.
3.-DIFERENCIAS ENTRE “ACTIVIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA”, “EMPRESA” Y “ESTABLECIMIENTO”.

Desde cierto punto de vista podrían llegar a identificarse la “actividad económica organizada” con la “empresa”, tal como resulta del art. 2082 del Código Civil Italiano de 1942, y conceptuarse al “establecimiento” como el elemento material de esta última: la “hacienda” (art.2555 del mismo Código). Sin embargo, en el nuevo Código Civil y Comercial, se trata de elementos diferentes, a pesar de su apariencia(5). En efecto, al estar previstas en el art. 320 en forma diferenciada las personas humanas que realizan una “actividad económica organizada”, de las titulares de “una empresa” y de las titulares de un “establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”, se les está asignando contenidos diferenciados a cada una de esas categorías económicas. Corrobora tal conclusión la circunstancia que, además, la ley establece una graduación diferente entre “actividad económica organizada” cuando no es ejecutada u organizada en “forma de empresa” de cuando sí lo es, permitiendo que el profesional liberal o el productor agropecuario no tengan obligación de llevar contabilidad en el primer caso (art. 320, segundo párrafo)(6).
En forma concordante cabe señalar que la ley tampoco identifica a la titularidad de una “empresa” con la titularidad de un “establecimiento”, lo que predica la posibilidad de que exista empresa sin establecimiento, o sea sin un “local” que concentre los bienes y servicios. Vale decir que la ley computa aquí al establecimiento “físico”, o sea en sentido vulgar y no en sentido jurídico(7), por lo que puede haber “establecimiento” sin que éste sea necesariamente la “hacienda” de una empresa. Es por eso que, en el ordenamiento legal, puede haber personas humanas dedicadas a profesiones liberales o dedicadas a actividades agropecuarias (y conexas), que, no obstante tener “actividad económica organizada” y poseer un “local o establecimiento” en sentido vulgar (oficina o campo), no las “ejecuten” ni “organicen” en forma de “empresa” y, por ende, no estén obligadas a llevar contabilidad. En definitiva, la “actividad económica organizada” sería el género, y tanto la “empresa” como el establecimiento serían dos especies, diversas entre sí.
La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos.

II.-LOS NUEVOS CONCEPTOS QUE RESULTAN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos. Por su parte la “empresa” requiere, además de una “organización económica”, otros elementos adicionales para llegar a ser tal. En esta línea pueden mencionarse a la exigencia de “profesionalidad” y de tener como objeto la “producción de bienes y servicios para el mercado”(8).
También se sostiene que en la “empresa” siempre hay “asunción de riesgo”(9), lo que no es un requisito o elemento fundamental de la “actividad económica organizada”(10). Además, corresponde señalar que para los autores, la “empresa” siempre requiere siempre “trabajo ajeno subordinado”(11), el que puede no existir en la simple actividad económica organizada y llevada a cabo en forma unipersonal. Finalmente, otro elemento que se señala para que la actividad económica organizada tenga la relevancia jurídica de una “empresa” es que ésta alcance “cierta complejidad”(12), o sea que una mera actividad económica organizada llega a ser “empresa” cuando elementos que ya posee en forma incipiente se desarrollan o combinan. En el punto resulta aplicable al tema la tradicional discusión respecto del carácter comercial del “artesano”, que es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela. Recordemos que es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista, service, etc.) en forma ambulatoria o con local propio. La doctrina controvertía su calidad de comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación) ora uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal frente al de sus colaboradores), en criterios hoy útiles para diferencia la “actividad económica organizada” de la “empresa”.
La jurisprudencia, en general, les había negado carácter de comerciantes, entendiendo por nuestra parte que una diferencia relevante entre comerciante y artesano era la falta de capital y de crédito del segundo, lo que se corroboraba con la autorización al fallido de ejercer “tareas artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener prohibido “ejercer el comercio” por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art.238 de la misma ley). Sentado ello, y en cuanto al “establecimiento”, cabe mencionar que existen dos nociones: una “vulgar” y una “técnica” o “jurídica”(13). En la “vulgar”, establecimiento es el mero asiento material de las actividades de su titular (local, oficina, galpón, edificio, etc.) (14).

En la jurídica, se define al establecimiento como el “conjunto de bienes” organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional, identificándose con la “hacienda”. Según el art.1º de la ley 11.867, que en su conjunto alude a la noción “jurídica”, son elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio: “…las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”. También la doctrina señala casos posibles y extremos de “empresario” sin “establecimiento”, y de “establecimiento” sin “empresario”(15), tomando la noción jurídica.
Al haber distinguido el Código al “establecimieno” respecto de la “empresa”, queda claro que se refiere al sentido “vulgar”.

III. EL CONCEPTO DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO.

Sobre tales bases, y conforme con la diferenciación contable, en el nuevo Código puede conceptuarse a la “empresa”, como una especie de “actividad económica organizada” pero cuya configuración require la presencia de elementos adicionales y especiales que la diferencian.

A nuestro juicio, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, serían elementos diferenciadores los siguientes:

  • a) profesionalidad en su dirección;
  • b) mayor complejidad en su organización;
  • c) permanencia y habitualidad;
  • d) asunción de riesgo;
  • d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular;
  • e) mayor incidencia del capital en los resultados;
  • f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades económicas; y
  • g) recurrencia habitual al crédito.

IV.-EL CONCEPTO DE “EMPRESA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO.

Nuestra colaboración en la materia solo buscará establecer un cuadro de situación sobre los conceptos de “empresa unipersonal”, de “empresa de profesionales” y de “explotación comercial”, del impuesto a las ganancias y del impuesto a los ingresos brutos en base a las doctrinas y normativas existentes.

1.-SOBRE “EMPRESAS UNIPERSONALES” (art. 49 inc. b, Imp. a las Ganancias).

1.1.-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

A los efectos fiscales el término “empresa” podría definirse como la “organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla”. DICT. 7/1980 – D.A.T.J. (DGI) – 07/05/80. Se considera empresa «cuando una persona física emprende una actividad económica organizada, mediante la utilización de elementos materiales y humanos, con el objeto de que el ente autónomo así creado revista un fin de producción o de cambio de bienes o servicios»(FARA, LUIS E. – T.F.N. – SALA A – 11/7/86).

“Empresario es la persona física o sucesión indivisa, titular de un capital que, a nombre propio y bajo su responsabilidad jurídica y económica, asume con intención de lucro la prestación habitual de servicios técnicos, científicos o profesionales, y organiza, dirige y solventa con ese fin, el trabajo remunerado y especializado de otras personas (Circular N° 1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta).

“Organismo económico que, mediante la combinación del capital y el trabajo, elabora, transporta y/o distribuye los productos entre los consumidores, de tal manera que por medio de la inversión del capital en bienes instrumentales o directos obtiene o pone a disposición con la colaboración del trabajo (y las fuerzas naturales en algunos casos) bienes de consumo que, al venderlos o transportarlos, le permiten obtener de nuevo el capital más una utilidad que es el objeto de la misma”. (Enciclopedia OMEBA de Contabilidad y Finanzas ,Tomo 2)

Por su parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha definido también el concepto de empresa desde el punto de vista impositivo (Revista “La Información” número 11 – Nov. de 1979 – N° 599) como “El ejercicio de una actividad económica organizada que requiriendo el concurso de capital, tienda a la producción o cambio de bienes o prestación de servicios con fines de lucro y que lleve implícita la asunción de riesgos empresario por parte de quien lo realiza”.

1.2.-CASOS:

A. CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA.

  • -Taxista con vehículo propio y aún sin peón es empresa para bienes personales. 37/95.
  • -Componente del transporte, titular de los micros. (PRIMO B. BAGATTIN – T.F.N. – SALA B – 06/11/1991)
  • -Titular de parada de diarios, aunque la atienda personalmente. (PENZOTTI, ORLANDO M. – TFN – SALA B – 9/3/2004).
  • -Agente de bolsa, con inversión de capital,dependientes y mandatarios (BACQUE, HÉCTOR JORGE – TFN – SALA C – 13/11/2000).

B.-CONSIDERAN QUE NO HAY EMPRESA:

  • -Actividad inversora de la controlante en empresa operativa Dict. 4/2010 DAT (AFIP)
  • -Alquiler de inmueble sin otra actividad. Dict. 35/2009 DAT (AFIP)

2.-PROFESIONES LIBERALES COMO EMPRESAS (Ingresos Brutos C.A.B.A.).

2.1.-CONCEPTOS Y CRITERIOS.

Se entiende por ejercicio de profesiones liberales universitarias al que se efectúa personalmente por graduados con título universitario habilitante e inscripción en la matrícula respectiva”. La simple asociación o sociedad de profesionales dirigida a organizar la prestación de los servicios sin que llegue a constituir una unidad económica independiente de sus integrantes, no configura forma de empresa a los fines de esta exención”. La organización en forma de empresa se presume, salvo prueba en contrario, cuando la actividad profesional encuadre en cualquiera de los siguientes supuestos: a) profesionales que presten los servicios agrupados según cualquiera de las formas societarias contempladas por la ley 19.550 o cuyas retribuciones sean transferidas total o parcialmente a una sociedad de esa naturaleza; b) prestación de servicios que sean preponderantemente fruto de inversiones de capital o de trabajo en relación de dependencia, si la labor profesional independiente y personal resulta sólo subsidiaria o complementaria en relación a aquéllos, como en los casos de empresas constructoras, clínicas, farmacias y centros de cómputos; c) ejercicio profesional desarrollado bajo nombre de fantasía”.(Dec. municipal 3707/83 reglamentario del art. 137, inc. k)

“Un elemento que se estima determinante de la explotación comercial es la existencia del trabajo remunerado de personas que poseen título habilitante de igual jerarquía que los socios que componen el sujeto tributario que se analiza”.“Ello se entiende así, pues de esa manera, los socios no están ejerciendo su profesión de manera personal, sino a través del esfuerzo intelectual de otros profesionales que por el nivel académico adquirido dejan de ser meros auxiliares para suplantar a los aludidos socios en el desempeño de la labor profesional”. Dictamen N° 49/93 (DAT),

No hay empresario o empresa unipersonal, en aquellos profesionales técnicos o científicos cuya actividad sea de carácter exclusivamente personal, aun con la utilización del trabajo de personas que realicen tareas auxiliares o de apoyo (recepcionista, mecanógrafa, etc.), en tanto dichas tareas no importen la realización propiamente dicha de la prestación misma del servicio profesional, técnico o científico o una fase específica en el desarrollo del mismo (Circular N° 1080/79 Impuesto a la ganancia mínima presunta). Se exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo.
En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, o sea si hay una unidad económica independiente de la individualidad del profesional o no, existiendo empresa en los primeros casos y no en los segundos. También se ha tenido en cuenta como criterio diferenciador si los ingresos percibidos consisten escencialmente en honorarios o si retribuyen costos y servicios de dependientes, no habiendo empresa en el primer caso y sí en el segundo(16).
Por su parte, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo(17).

2.2.-CASOS.

A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA:

  • -Sociedad Civil de Contadores, con siete socios, 29 contadores en dependencia y 30 empleados, donde prevalece el trabajo de los dependientes sobre los socios. (ESTUDIO REIG, VAZQUEZ GER Y ASOCIADOS. CSJN. 14-5-91)
  • -Bioquímico con nueve dependientes, con importante facturación y que en un tiempo utilizó un nombre de fantasía (“Sapoznikow, Jacobo David c/G.C.B.A.” s/queja denegada por T.S.J.Bs.As., 4-3-2009).

3.-“EXPLOTACION COMERCIAL” EN PROFESIONES LIBERALES (art.49, ultima parte, Ley de impuesto a las ganancias).

Este tema se vincula al de la empresa pero lo excede, aun cuando en algunos casos se confunde. La “explotación comercial” está pensada en la ley tributaria como una actividad “accesoria” de la profesional que determina que los ingresos pasen de la cuarta a la tercera categoría (art.49 in fine LIG). En rigor, y a nuestro juicio, la explotación comercial requiere “comercio” en sentido técnico, esto es, comprar para vender, o al menos, una “interposición lucrativa en el cambio de bienes o de servicios”, recurriendo al clásico concepto de Rocco sobre la noción unitaria del “acto de comercio”. Es por eso que en el caso de profesionales, el objeto de la profesión debe quedar desviado hacia un objeto comercial tal como sanatorio, construcciones, farmacia, etc. y nunca referirse a la expansión del propio objeto profesional.

A.-CONSIDERAN QUE HAY EMPRESA PERO QUE NO HAY EXPLOTACIÓN COMERCIAL ACCESORIA.

  • -Estudio contable con contadores empleados que reemplazan a los socios. (PARACHA, JORGE DANIEL, CSJN, 2-9-14).
  • -Bioquímico, aunque tenga equipos y recursos humanos. (Tribunal Fiscal de la Nación – Sala D – 07/02/03 – Causa “Ramos, Jaime Francisco s/ recurso de apelación Impuesto a las ganancias).”

V.-CONCLUSIONES:

Remitimos a la síntesis de la ponencia.

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 No se predica que con que haya uno de estos elementos ya habrá necesariamente “empresa” y no simple “actividad económica organizada” pero sí que deben tenerse en cuenta para formular la distinción en cada caso concreto.

4 Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 146 y stes.

5 Bello Knoll, Susy Ines “La obligación de llevar contabilidad en el Código Civil y Comercial” en “El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, efectos en materia Societaria y Concursal”, Ed. D&D, Bs.As., 2015, pag.189.

6 Tal diferenciación de efectos legales deja sin sustento la postura que entiendo que los tres conceptos aluden al mismo presupuesto. Ver Fridman, Susana A. y Pereira, Mauro N. “Consideraciones críticas sobre el ámbito de aplicación del art. 320 del código civil y comercial de la Nación”, en “Los aspectos empresarios en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», Ed. Fidas, Bs.As., 2015, pag.185.

7 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en “Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999, pag.100.

8 Fontanarrosa, Rodolfo “Derecho Comercial Argentino”, Bs.As., 1997, Zavalía Editor, tomo I, pag.183.

9 Por la existencia de un costo fijo básico, por un incierto volúmen de operaciones o negocios, por arriesgar fondos de incierto retorno. Ver Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII, pag. 63, nota 8.

10 Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII pág. 865 y sgtes., donde define a la empresa como “…la individualidad adquirida a través del orden de una actividad compleja tendiente a conseguir un fin económico sujeto a incertidumbre y riesgo mediante la concurrencia adecuada de factores de la producción”.

11 Arecha, Waldemar, “La empresa comercial”, Ed. Depalma, Bs.As., 1948,pag. 369 y 383: Raimondi-Atchabahian , “El impuesto a las ganancias”, Ed. La Ley, Cuarta Edición, pag. 48, donde cita también a Luis Omar Fernandez “El concepto de empresa en el ámbito tributario”, Ed. La Ley, Bs.As. 2001..

12 Fontanarrosa, R. op.cít. pag. 184.

13 Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en “Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999, pag.100.

14 El art. 2 de la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta se refiere más al sentido “vulgar” (lugar físico de la actividad) que al “jurídico” (hacienda de la empresa) ya que dice: “Son establecimientos estables a los fines de esta ley, los lugares fijos de negocios en los cuales una persona de existencia visible o ideal, una sucesión indivisa, un patrimonio de afectación o una explotación o empresa unipersonal desarrolle, total o parcialmente, su actividad y los inmuebles urbanos afectados a la obtención de renta.Están incluidos en este inciso, entre otros:- Una sucursal.- Una empresa o explotación unipersonal- Una base fija para la prestación de servicios técnicos, científicos o profesionales por parte de personas de existencia visible.- Una agencia o una representación permanente.- Una sede de dirección o de administración.- Una oficina.- Una fábrica.- Un taller.- Un nmueble rural, aun cuando no se explote.- Una mina, cantera u otro lugar de extracción de recursos naturales.- Una ejecución de obra civil, trabajos de construcción o de montaje.- El uso de instalaciones con fines de almacenaje, exhibición o entrega de mercaderías por la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, a quienes éstas pertenecen y el mantenimiento de existencias de dichas mercaderías con tales fines.- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para adquirir mercaderías o reunir informaciones para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, así como también con fines de publicidad, suministro de información, investigaciones técnicas o científicas o actividades similares, que tengan carácter preparatorio o auxiliar para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa”.

15 Fontanarrosa, R. op.cít. pag.200.

16 Ver los votos en minoría de los Dres. Jose Osvaldo Casás y Luis F.Lozano en autos “Sapoznikow, Jacobo David c/G.C.B.A.” T.S.J.Bs.As., 4-3-2009.

17 Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI, pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General Impositiva.

Trabajo en PDF:  Descargar

Pro-Bonus

Apadea
Luchemos por la vida WCCES

Vías de Contacto