Favier Dubois & Spagnolo

¿CUÁL ES EL TIPO SOCIAL MÁS ADECUADO PARA LAS PYMES: LA S.R.L., LA SOCIEDAD ANÓNIMA O LA NUEVA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’?

Junio 7, 2017Prensa, Sociedades0

¿CUÁL ES EL TIPO SOCIAL MAS ADECUADO PARA LAS PYMES: LA S.R.L., LA SOCIEDAD ANÓNIMA O LA NUEVA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’?

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

Toda PYME necesita adoptar un tipo social, o sea una estructura legal que le permita organizar su administración, su gobierno y la propiedad de su capital.

Hasta hace poco, las PYMES solo tenían como opción formal constituír una sociedad de responsabilidad limitada (SRL), con bajos costos de constitución y actuación pero con importantes limitaciones, o una sociedad anónima (S.A.), con mayores beneficios pero más cara y compleja en su constitución y funcionamiento.

En ese contexto, la reciente ley de emprendedores 27.349, acaba de crear a la “Sociedad por Acciones Simplificada” (S.A.S.) como una nueva opción para las PYMES.

Este tipo social es una suerte de SRL que emite acciones como si fuera una S.A. y que combina ventajas relativas de cada uno de esos tipos, a las que suma flexibilidad y beneficios especificos, con facilidades de constitucion y de actuación, menores costos, velocidad de inscripción, cuit y cuenta bancaria express.

Entre esas características merecen destacarse: una libertad estatutaria casi absoluta, la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente de la I.G.J., el bajo costo derivado de un capital mínimo insignificante (dos salarios mínimos), la posibilidad de captar capitales por internet mediante el “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros de administradores y proveedores, el mantenimiento de los aportes irrevocables sin devolver ni capitalizar por dos años,  la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la resolución de los conflictos por negociaciones amigables y arbitraje, y el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios, los registros contables y su relación con el Registro Público.

Además, la SAS reitera algunas ventajas propias de la SRL: no hay edictos para convocar a los socios, los administradores pueden durar en forma indefinida, no está sujeta al control de la I.G.J. ni le debe presentar sus balances, y se pueden excluír a un socio por inconductas.

También la SAS reproduce ventajas de la S.A.: la división del capital en acciones, que pueden ser de diversas clases y derechos, el mejor status comercial al poder optar contractualmente por crear un “presidente” del “directorio”, la confidencialidad sobre quienes son sus dueños y el control del ingreso de socios, embargos y prendas, ya que todo se anota en un libro de registro de acciones que lleva la propia sociedad, la ausencia de un limite a la cantidad de socios, y que el capital social puede ser superior a los 10 millones sin quedar sujeta a la fiscalización permanente de la I.G.J. Además, al igual que la SRL (ley 27.264) y la S.A., al ser la SAS una “sociedad por acciones” puede emitir obligaciones negociables (art. 1 ley 23.576).

A ello cabe agregar que la SAS es el único sujeto beneficiario de los sistemas de financiación creados por la ley de Emprendedores 27.349: préstamos y asistencias de las “instituciones de capital emprendedor”, del fondo fiduciaro “FONDCE” y de los “Fondo semilla”.

Con ese panorama, parecería que la SAS sería el tipo “ideal” para las PYMES que se constituyan, como así para que, por vía de transformación, sea adoptado por las actuales SRL y S.A.

Sin embargo, en cuanto a la S.R.L., debe tenerse presente que, a diferencia de la SAS, no tiene capital mínimo, sigue siendo una sociedad de bajo costo y todavía tiene el privilegio de no pagar el impuesto a las ganancias por los intereses presuntos de los préstamos a los socios. Asimismo, puede ser controlada o participada en más de un 30% por una sociedad del art. 299 de la ley 19.550 sin perder su naturaleza, lo que no ocurre con la SAS que en tal caso quedaría obligada a transformarse en otro tipo social.

Por otro lado, en lo que se refiere a la S.A., debe considerarse que en ella no hay responsabilidad solidaria de un socio por los aportes de los otros, y que es el único tipo social de los referidos que puede financiarse cotizando sus acciones en la bolsa, explotar una concesión o servicio público, tener participación estatal mayoritaria o ser de economía mixta y realizar operaciones de capitalización o ahorro, además de poder ser una entidad financiera o de seguros.

En definitiva, será siempre necesario ver las características específicas de cada PYME, su objeto, estructura, composición, actividades y proyección futura, para decidir cuál es la mejor opción a la luz de los elementos señalados.

[1] Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

 

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

Mayo 30, 2017Prensa, Sociedades0

Especial para “Columna de Opinión” de LA LEY. 29-5-17

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

I.-El sistema societario argentino, desde la sanción en el año 1972 de la ley de sociedades comerciales 19.550 hasta el presente, ha experimentado un largo y difícil camino desde una gran estrictez hacia cierta libertad contractual, en un proceso que en forma paralela incluye a los denominados “contratos asociativos”.

Es así que algunos institutos, reglas y mecanismos legales que determinaron en el inicio su carácter netamente publicístico e institucional, en protección de los terceros y de los propios socios, fueron siendo dejados de lado o se fueron minimizando por obra de sucesivas leyes de reformas.

Tal es el caso del sistema de publicidad registral, en cuanto a los efectos “negativos” de las inscripciones societarias, o sea el régimen de las sociedades no inscriptas (de hecho o irregulares), que pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y después a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).

También en materia de “contratos asociativos” los efectos de la inscripción antes requerida por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y del art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).

En cuanto al régimen de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17).

En materia de contratos asociativos, también la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).

En cuanto a los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones”, los mismos no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sánchez c/Banco Avellaneda”. Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831) y, en la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN, no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser causa de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).

Finalmente, en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). En cambio, la ley 26.994 admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU), y la unipersonalidad sobreviniente ya no es más causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º)

II.-Con tales antecedentes, la Ley de Emprendedores 27.349, acaba de crear a la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “S.A.S”, como un nuevo tipo social y con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, en un nuevo y trascendente paso de flexibilización del derecho societario.

La S.A.S. es una institución que podemos calificar como “revolucionaria” en varios sentidos: a) “Privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33);  b)  “Desjudicializa”, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art. 57); c) “Digitaliza” al derecho societario al prever no solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art. 44); y d) Es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en S.A.S. para aprovechar sus grandes ventajas (art. 61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.

En cuanto a su régimen podemos afirmar que esta sociedad combina las ventajas relativas de la SRL con las propias de la SA, a las que suma flexibilidad y ventajas específicas, con facilidades de constitución y actuación, escasas normas imperativas y pocos límites.

Entre esas características cabe destacar: la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente, el bajo costo derivado de un capital insignificante, la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, el mantenimiento de los aportes irrevocables por dos años,  la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, y el referido uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables.

En cuanto a su finalidad, este tipo social fue pensado para favorecer a los emprendedores de “garage”, jóvenes “millennials” acostumbrados a actuar en el mundo digital, con grandes ideas, pero sin recursos para armar una estructura y menos para financiar los proyectos.

No obstante, ello, no dudamos que este tipo social, por su enorme flexibilidad interna, será muy aprovechado por las sociedades cerradas y, en particular, por las empresas familiares, tal como ocurre en Colombia.

Bienvenidas entonces las S.A.S., sin perjuicio de algunas desprolijidades legales que deberían enmendarse, entre las que se destacan las siguientes: no hay un monto máximo previsto de capital (art. 39 inc.1; falta el criterio dimensional); hacen oferta pública de títulos valores y no lo hacen al mismo tiempo (comp. arts. 24 ap.”i” y art.39 ley 27.349); su régimen omite dos estados contables fundamentales (art.58); y regula el “crowdfunding de títulos” (arts. 22/32) pero mantiene a los préstamos por plataforma sin regulación.

III.-El gran tema de debate, a mi parecer, es el de la normativa aplicable a las S.A.S., tanto para juzgar la validez de cláusulas estatutarias incorporadas por los socios, cuanto para determinar, ante el silencio de los estatutos, si ciertas soluciones o restricciones, particulares de los tipos sociales S.R.L. o S.A. , o generales de la normativa de la ley 19.550, le son aplicables.

En el punto, el art.33 de la ley 27.349 crea a las S.A.S. “…como un nuevo tipo societario, con el alcance y características previstas en esta ley…”, declarando que la aplicación de la ley 19.550 tiene dos condiciones: a) ser supletoria; b) conciliarse la solución con la ley de S.A.S.

De esto resulta que nos encontramos ante un microsistema jurídico donde, como regla, deben aplicarse: En primer lugar la ley 27.349, en segundo lugar las previsiones estatutarias, y en tercer lugar la ley 19.550 pero solo en las disposiciones que se “concilien” con las características de las S.A.S.

Ello reconoce solo dos excepciones. Por la primera, cualquiera sea lo pactado, siempre se aplica el art. 157 de la ley de sociedades para juzgar los deberes, obligaciones y responsabilidades de los administradores, y de los fiscalizadores si se los prevé (art. 52), y en la liquidación se aplican las normas de la ley general de sociedades (art.56).

Como segunda excepción, a falta de pacto, para el funcionamiento de la administración, gobierno y fiscalización, se aplican las normas de la S.R.L. (art.49).

Por su parte, la frontera entre la S.A.S. y la sociedad de la ley 19.550 está dada por el art. 39, que impide constituir o adoptar el nuevo tipo a las sociedades que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos (art. 299 incisos 1º, 3, 4 y 5), o que estén controladas o vinculadas (30%) a una sociedad del art. 299 de la ley 19.550.

IV.-Con este marco normativo estamos en condiciones de formular nuestras cuatro preguntas.

Las primeras tres son con relación a las cláusulas estatutarias que pueden los socios insertar en un estatuto de S.A.S. en uso de la libertad contractual:

1.-¿Pueden ser disposiciones expresamente contrarias a la L.S.?

Por ejemplo: beneficios de fundadores, ganancias totales en beneficio de los socios sobrevivientes, precio fijo para adquirir las partes de un socio, reparto de dividendos sin balances, no constitución de la reserva legal, prohibición de acudir a los tribunales, de solicitar informes, de pedir convocatoria a asambleas…

2.-¿Pueden ser cláusulas distintas a las previstas por la L.S.?

Por ejemplo: administración por un “Consejo Directivo”, gobierno por medio de una “Junta”, creación de un “Consejo de familia”, impugnación de decisiones en plazos distintos al art. 251 L.S., decisiones sin la regla de la mayoría, acciones sin voto y sin preferencia patrimonial, adjudicación de todas las acciones a un socio luego de la disolución, nudo propietario sin derechos políticos, negativa al derecho de preferencia y de acrecer…

3.-¿Pueden ser reglas no previstas en modo alguno por la L.S.?

Por ejemplo: el plan de empresa, políticas de inversiones, de gastos, de retribuciones, de dividendos, modo de valuar la empresa, pago financiado del precio, salida voluntaria de socios, cláusulas propias de los “protocolos de empresa familiar”: trabajo de familiares, plan de sucesión en la gestión y en la propiedad…

La cuarta pregunta se refiere al supuesto en que no haya previsión en el estatuto de la S.A.S.:

4.-¿Cuál normativa de la L.S. es supletoriamente aplicable a la S.A.S.: la de la SRL, la de la S.A., la normativa General, o ninguna por ser cuestión que no se “concilia” con la ley de S.A.S.?

Por ejemplo, a falta de pacto son aplicables los institutos de la exclusión de socios, el voto indispensable en la SRL de dos socios, el ejercicio del voto acumulativo, el derecho de receso…

V.-La respuesta a esas preguntas no es sencilla en tanto el Derecho es un sistema de normas, principios y valores que deben ser articulados en cada caso (arts. 1º y 2º CCCN).

Por mi parte, creo que el corte del “nudo gordiano” debería pasar por la línea que separa a los derechos de los socios de los derechos de los terceros.

Toda norma pensada por el legislador para proteger exclusivamente al socio puede ser inmolada en el altar de la libertad contractual y dejar paso a lo que se convenga en contrario.

Recíprocamente, toda norma pensada en protección de los terceros acreedores sociales no puede ser contrariada por cláusula estatutaria alguna.

En los casos de omisión estatutaria, podrán aplicarse las reglas de la L.S. que protegen a los terceros pero no las que solo atienden a los intereses privados de los socios.

He aquí mi modesta colaboración al tema.

Creo que el tema es muy importante porque la medida en que se admita la flexibilización del derecho interno de la S.A.S. terminará permeando hacia la libertad estatutaria en los tipos sociales de la ley 19.550, tal como ocurrió con las reglas del gobierno corporativo sancionadas para las sociedades abiertas que influyeron para juzgar los casos de sociedades cerradas, al menos en los deberes del directorio. Al fin y al cabo la cabeza del intérprete es una sola.

La respuesta general dependerá, primero, de las reglamentaciones de los estatutos modelos y del modo en que se transformarán las sociedades existentes en S.A.S. que están haciendo los Registros Públicos de todo el país (arts.38 y 61), y, en definitiva, del consenso doctrinario que pueda proyectarse sobre las decisiones administrativas y judiciales.

Mientras se construye la respuesta se mantiene la gran incertidumbre: ¿prevalecerá la libertad contractual o, siguiendo al vaticinio de Erich Fromm, ella será sacrificada por el “miedo a la libertad”?

[1] Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de D.Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular de D.Económico II, en la Facultad de C.Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”)

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”).

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS [1]

La minusvalía de los pequeños empresarios argentinos pareciera estar llegando a su fín. Siempre recelaron de sus hermanos mayores, los empresarios medianos y grandes que, al contar con más recursos financieros y humanos, podían formalizarse como “sociedades anónimas” y, por ende, tener un “presidente”, mostrar un “directorio” y reunir a una “asamblea”, llevar su registro de socios en un libro privado y dividir su capital en acciones, lo que les permitía diferenciar distintas categorías de socios y financiarse con inversores. También tenían la posibilidad de constituir sociedades “unipersonales”, o sea de un solo socio, siempre que tuvieran un síndico y la fiscalización permanente de la Inspección General de Justicia.

En cambio, los pequeños empresarios estaban condenados a ser  solo los “gerentes” de una S.R.L., a figurar como dueños de cuotas en el registro público de comercio, con los riesgos de embargos e inhibiciones de acreedores, y a tener que acudir a sus parejas, parientes o amigos para hacer aparecer a otro socio cuando el negocio era de un solo dueño, con el riesgo de futuros conflictos.

Ahora, a partir de la vigencia de la ley 27.349 de emprendedores, esas diferencias terminaron. Los pequeños empresarios, al igual que medianos y grandes, pueden constituir “sociedades por acciones simplificadas” y, de esa forma, sin ver aumentados sus costos de funcionamiento, tener una sociedad que puede ser “unipersonal” sin fiscalización interna o externa,  que optativamente puede tener “presidente”, “directorio” y “asamblea”, y que puede emitir “acciones” que se registran en un libro privado, todo como si fueran sociedades anónimas, pero sin los costos de constitución y funcionamiento de éstas ya que se pueden hacer con un capital mínimo y por instrumento privado con certificación bancaria, presentarse por “estatuto modelo” para inscribirse dentro de las 24 horas,  lograr el CUIT en igual plazo, como así una cuenta bancaria en trámite express, sin quedar sujetas a la fiscalización de la Inspección General de Justicia ni a la presentación de sus balances anuales a dicho organismo.

Además de tan democrática igualación, quienes opten por constituir una S.A.S gozarán de las siguientes ventajas: la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataforma de internet controlada por la Comisión Nacional de Valores), reconocer prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, mantener aportes irrevocables de capital hasta por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas incorporadas a sus estatutos por encima de las normas intrasocietarias de la ley 19.550.

Es tan atractivo este nuevo “tipo” societario, que la ley da oportunidad a las actuales S.A. y S.R.L. -con excepción de las que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos- para que opten por transformarse en “S.A.S.” y gocen también de sus ventajas, mediante un procedimiento que, al igual que el estatuto modelo, hoy está en vías de inminente reglamentación por la Inspección General de Justicia.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

Gobierno corporativo y reglamentos societarios en la profesionalización legal de la empresa familiar

GOBIERNO CORPORATIVO Y REGLAMENTOS SOCIETARIOS EN LA PROFESIONALIZACION LEGAL DE LA EMPRESA FAMILIAR.

                                                             Por     EDUARDO M. FAVIER DUBOIS[1]

 

1.-¿QUÉ ES PROFESIONALIZAR?.

“Profesionalizar” consiste en aplicar las reglas propia de un arte u oficio a una actividad determinada siguiendo ciertas pautas marcadas por la teoría, por la práctica, o por las enseñanzas de los “maestros” del ramo.

La “profesionalización” de una empresa consistirá en aplicar las reglas que enseña la Ciencia de la Administración.

En el caso de una “empresa familiar”, la profesionalización es más difícil que en otras empresas porque la coexistencia del sistema “familia”, basado en lo emocional y en la atención gratuita de necesidades, con el sistema “empresa”, donde rige la eficiencia y la exigencia de contraprestación, crea un alto grado de confusión entre familia y empresa.

Como dice nuestro maestro Fernando Nogales la profesionalización de la empresa familiar es un ejercicio que mira al “futuro” y buscar dividir roles y separar funciones dentro de la empresa.

Se trata de un proceso tendiente a independizar la “gestión” diaria de los asuntos de la empresa de lo que es el “gobierno” del negocio[2].

Por eso la profesionalización de la empresa familiar importa un proceso de cambio que consiste principalmente en:

  • dividir los roles,
  • separar las funciones,
  • formalizar procesos,
  • retrazar el diseño organizacional,
  • capacitar a los familiares,
  • asignar funciones de importancia a no familiares capacitados,
  • separar los flujos de fondos y los bienes de la empresa respecto de los que corresponden a los familiares[3].
  • generar información cuantitativa y cualitativa sobre el negocio[4]
  • crear un espacio formal para evaluar la información y tomar decisiones[5].

Es así que la gestión profesional es una gestión fundamentalmente “analítica”, que se apoya en procesos claros de toma de decisiones con fundamentación cuantitativa, sistemas formales de coordinación, estrategias explícitas, estructuras de jerarquías definidas,etc.

La profesionalización tiene que ver con la transformación de una organización basada en un funcionamiento intuitivo a una empresa basada en un funcionamiento analítico.

Esto supone la introducción de cambios profundos en el conjunto de la empresa, cambios en cómo se maneja la información, en la estructura organizativa y en la forma de elaborar estrategias.

Profesionalizar una empresa familiar implica codificar y estructurar la información (bases de datos, procesos, cuantificación, control de gestión, etc) de forma que ésta pueda ser compartida. Es la transición del conocimiento tácito al conocimiento explícito.

Esto permite que la estrategia no esté sólo en la cabeza del emprendedor, sino que esta pueda formalizarse con objetivos, políticas y planes de actuación, de forma que la estrategia pueda ser compartida.

Es la transición de la estrategia emergente a la estrategia formalizada (no necesariamente planificada).

Para profesionalizar la empresa familiar, hay que conseguir que la empresa familiar dependa menos de personas concretas; tiene que ver con la toma de decisiones.

La dimensión ha de ser organizacional, y también tiene que ver con las estructuras, los sistemas, las capacidades, los estilos de dirección y la cultura, entre otras cuestiones.

2.-LA PROFESIONALIZACION DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA EMPRESA.

Un capítulo fundamental para la profesionalización de una empresa familiar consiste en poner en funcionamiento un órgano de administración, sea al Directorio o a la Gerencia, el que debe pasar de tener un rol meramente formal o fiscal para convertirse en un actor real en los procesos de la empresa.

Téngase en cuenta que la administración implica una actividad que consiste en guiar a la empresa hacia sus objetivos, posibilitando la contribución de sus integrantes y controlando que las acciones se correspondan con los planes trazados previamente[6].

Esta labor implica tres tareas básicas: de “planificación”, de “dirección” y de “control”.

En la planificación, o “alta dirección”, se encuentran la fijación de objetivos, la formulación de estrategias y la elaboración de planes, pudiéndose distinguir planos estratégicos, tácticos y operativos, e incluyendo expresamente el propio diseño de la organización.

La dirección, por su parte, implica la “ejecución” de lo planificado encarando acciones directas, coordinando y guiando los esfuerzos individuales.

Finalmente, el “control” es el instrumento para mantener a la organización en condiciones de funcionamiento correcto, asegurando la consecución de los objetivos en los plazos oportunos[7].

Este control debe ejercerse por medio de la denominada contabilidad “de gestión”, “gerencial”, “administrativa” o de “costos”, que es la que comprende a todas las operaciones de la empresa, aún a aquellas que no producen efectos patrimoniales pero que permiten verificar el cumplimiento de los objetivos y el grado de eficiencia con que se llevan a cabo la gestión del patrimonio[8].

Si bien esta información resulta parcialmente de los registros contables propios de la información patrimonial, también surge de elementos extracontables que se elaboran especialmente tales como los “informes”, los “presupuestos” y la “información proyectada” para el ejercicio económico en curso.

Esta contabilidad se ubica en el presente y buscar prever el futuro por lo que es la que cumple la función de “órgano de la vista” para los gerentes y administradores.

Es por eso que la empresa profesionalizada deberá producir y evaluar, la menos mensualmente, el cumplimiento de los planes o presupuesto utilizando los elementos de la contabilidad de gestión y los restantes de la ciencia de la Administración tales como los “tableros de control”.

Con esas informaciones podrán adoptarse las respectivas decisiones “informadas”.

3.-HERRAMIENTAS PARA LA PROFESIONALIZACIÓN. LA DIMENSION LEGAL.

En esta colaboración deseamos desarrollar dos de las herramientas que pueden ser utilizadas para profesionalizar la administración de una empresa familiar.

La primera se refiere al “Protocolo de Gobierno Corporativo”, de carácer interno, administrativo y organizacional.

La segunda herramienta está dada por los denominados “Reglamentos Societarios”, que tienen un carácter legal y obligatorio y cuya desatención puede dar lugar a responsabilidades y sanciones jurídicas.

En particular vamos a hacer referencia al “Reglamento del Directorio” como pieza clave del proceso de profesionalización.

Al respecto cabe tener presente que la profesionalización importa la necesidad de un cambio, no solo en la empresa, sino también en la familia y en las personas que la componen, y que a esas dimensiones debe sumarse la relativa a la estructura legal.

Es que resulta fundamental que los cambios queden plasmados en instrumentos formales que tengan operatividad interna y externa, con valor legal.

Es así que la empresa familiar debe estructurarse en forma legal para dar seguridad jurídica a los acuerdos familiares y proteger su patrimonio frente a diversas contingencias entre las que se cuenta el caso de los familiares incumplidores, los parientes políticos que entran en conflicto y los terceros.

Goza al respecto de la posibilidad de acudir a un gran número de instrumentos legales tales como:

  • acuerdos de socios,
  • cláusulas específicas en el estatuto o contrato social,
  • conformación de un grupo societario,
  • fideicomisos societarios,
  • donaciones consensuadas con reserva de usufructo,
  • testamentos,
  • seguros,
  • pactos de herencia futura.[9]

Ahora bien, en este trabajo abordaremos, luego del protocolo de gobierno corporativo, la posibilidad de consensuar y dictar reglamentos societarios que den fuerza legal a la profesionalización.

4.-EL PROTOCOLO DE GOBIERNO CORPORATIVO

Como se dijo es una herramienta de la profesionalización de la empresa familiar, de rango equivalente al del “Protocolo de la Empresa Familiar” que, inclusive, puede integrar y que se elabora en forma similar.

4.1.-CONCEPTO DE “GOBIERNO CORPORATIVO”.

El “gobierno corporativo” supone que la empresa adopta pautas internacionales para su funcionamiento y para la toma de decisiones.

Cabe recordar que las reglas del “gobierno corporativo” (“corporate governance”) constituyen una iniciativa que busca elaborar un nuevo sistema societario que, a la par de favorecer la descentralización, especialización y coordinación de funciones entre los accionistas proveedores de capital y los administradores proveedores de capacidad gerencial, responda con criterios de eficiencia a la competencia del entorno y a la racionalidad de los agentes económicos.

Es su postulado que la gestión empresaria debe orientarse hacia la maximización del valor de la empresa (shareholder value) y al incremento del patrimonio del accionista.

Puede afirmarse que el Gobierno corporativo se sustenta sobre tres pilares principales que abarcan áreas que requieren fortalecimiento  y mejoras de controles en forma permanentes, y que son: (i).- requerimientos regulatorios y de reporte de información; (ii).- gobierno y control y (iii) prevención de fraudes.

Pero además, las modernas tendencias entienden que el gobierno corporativo es el sistema dentro de una organización que debe proteger no solo los intereses de los accionistas sino también los de los consumidores, empleados, proveedores, jubilados, comunidades, prestamistas y otros acreedores .

En consecuencia cabe concluir que la idea del “buen gobierno corporativo” se va extendiendo mucho más allá de la elaboración de un código de comportamiento y de la adopción de un consejo de administración integrado por consejeros independientes, que vele por los intereses de los accionistas minoritarios en el caso que existan conflictos con el accionista mayoritario, para trascender a otros planos[10].

Si bien tales reglas fueron pensadas para sociedades “abiertas” que cotizan acciones u obligaciones en la Bolsa, sus principios se han ido trasvasando a las sociedades “cerradas” o de “familia”, como un modo de mejorar la transparencia de su gestión y la responsabilidad social empresaria.

4.2.-OBJETO Y CONTENIDO DEL PROTOCOLO DE GOBIERNO CORPORATIVO

La implantación de un protocolo de gobierno corporativo de la empresa familiar tiene por objeto establecer el funcionamiento de los órganos de dirección, dejando definidos los límites entre los diferentes niveles de gobierno y el modo que habrán de relacionarse, para evitar  desarmonías o fallos de coordinación. Forma parte de este protocolo el código de ética corporativa, que establece los principios deontológicos que rigen para todos los integrantes de la empresa con independencia del lugar de responsabilidad que ocupen en su estructura.

Las bases del gobierno corporativo están dadas por el respeto absoluto a los principios de transparencia, equidad y responsabilidad.

La transparencia implica que toda información relevante debe estar en conocimiento de todos los implicados. La equidad demanda un tratamiento igualitario de todas las cuestiones similares. La responsabilidad supone cumplir acabadamente con los compromisos adquiridos con los consumidores, los accionistas, los trabajadores de la empresa y la sociedad en su conjunto.

Dentro del protocolo de gobierno corporativo se destacan tres partes: el “Código de Ética”, las “Funciones del directorio” y  “Funciones ejecutivas”.

 

4.3.-CÓDIGO DE ÉTICA CORPORATIVA

El deber de actuar con lealtad y transparencia, impone a los directivos el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

Deber de confidencialidad, no pudiendo dar a conocer a terceros información que conoce en el ejercicio de su función directiva.

Deber de respeto en el trato con otros directivos, lo que implica alzar la voz o hacer descalificaciones personales en las reuniones colectivas o encuentros personales. La reiteración de estos comportamientos podrá dar lugar a la sanción de suspensión en el ejercicio de las funciones por el período que fije una mayoría de dos tercios del órgano colectivo afectado.

Deber de evitar los conflictos de intereses, incluyendo a los familiares directos, y estableciendo el deber de comunicar su existencia al directorio.

Prohibición de desempeñar actividades que entrañen competencia con los objetivos de la empresa, salvo expresa autorización del directorio.

Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones sobre propuestas de nombramiento, reelección o cese que lo afecten, así como en cualquier otra cuestión en la que tenga interés particular.

No hacer uso de los activos físicos o los recursos personales de la empresa para satisfacer una necesidad particular. Los gastos por motivos de representación deberán ser comunicados y aprobados por el directorio. Cualquier relación comercial entre el miembro del directorio o del equipo de gestión con la empresa deberá ser puesta en conocimiento del resto de los miembros del directorio.

Deberá ser puesto en conocimiento del directorio cualquier dato relevante, como demandas judiciales o requerimientos administrativos, que pudieran incidir en el patrimonio o la reputación de la empresa.

Compromiso de acudir a las reuniones a la hora prevista teniendo los temas de la agenda suficientemente estudiados para que sean productivas. No se permitirá el apartamiento de los temas, salvo consentimiento del resto, y las intervenciones serán breves y concisas para respetar el uso equilibrado del tiempo.

Será fijado con anticipación suficiente el calendario y horario de las reuniones, fijando la hora de comienzo y finalización, con fijación de los temas que serán abordados. Al menos cuatro reuniones al año serán reservadas para recibir información del gerente general o del equipo de gestión sobre los resultados económicos-financieros del trimestre anterior. Las reuniones de Directorio deberán ser convocadas por el presidente o bien a propuesta de al menos cinco integrantes del mismo.

Los integrantes del directorio no podrán impartir instrucciones o dar órdenes al personal en forma directa. Cualquier petición de información o recomendación al director o al gerente general  se canalizará a través del Presidente del Directorio.

Dado que los honorarios de los directores deben ser fijados por la Asamblea de Accionistas, los adelantos no podrán superar la cantidad que se haya autorizado en el ejercicio anterior.

4.4.-FUNCIONES DEL DIRECTORIO

Las funciones más relevantes del directorio serán:

1)        Cuidar y hacer respetar los valores y el acervo cultural de la empresa; y los códigos de ética.

2)        Definir y establecer la estrategia corporativa en el largo plazo, señalando cuales son los objetivos a cumplir, y aprobar el desarrollo de planes con vistas a alcanzar resultados en el futuro.

3)        Auditar el desempeño del equipo de gestión, del gerente general y del personal de dirección.

4)        Aprobar los presupuestos anuales y controlar su cumplimiento, analizando las causas de los desvíos presupuestarios en base a la información elevada por la gerencia.

5)        Aprobar cualquier inversión u operación relevante que comprometa el futuro financiero de la empresa. Autorizar cualquier intervención en negocios ajenos al cometido principal de la empresa.

6)        Seleccionar al gerente general,  evaluar su desempeño y eventualmente disponer su cese.

7)        Defender los intereses de los accionistas y velar por preservar la imagen de la empresa.

8)        El presidente del Directorio será la persona que ostente la representación simbólica e institucional de la empresa.

4.5.-LAS FUNCIONES EJECUTIVAS.

De gestión económica, bajo la responsabilidad del gerente general y con la participación de los gerentes de áreas (financiera, ventas, producción, distribución y recursos humanos).

Un equipo de planificación estratégica, se reunirá al menos una vez al mes para elaborar los planes de desarrollo estratégico que serán luego elevados al Directorio.

El gerente general es el encargado de verificar que los objetivos establecidos para cada área se han cumplido en términos cuantitativos y cualitativos. Es el responsable ante el Directorio de todo cuanto suceda en el área económica de la empresa y:

–           Deberá aprobar las normas y procedimientos que regirán el funcionamiento de cada área y controlar su ejecución.

–           Confeccionará y someterá a aprobación del  Directorio el Plan de Negocios anual, que incluye el presupuesto anual con apertura de todas las cuentas que lo componen.

–           Elevará informes trimestrales al Directorio dando cuenta de los desvíos presupuestarios y de las alternativas que su equipo considera más apropiadas para encarar los escenarios futuros. Es el encargado de preparar, junto con su equipo, el presupuesto anual. Deberá reportar al Directorio cualquier situación de crisis que se presente de modo imprevisto y alertar cuando los objetivos presupuestarios se desvíen de modo considerable.

 

5.-LOS REGLAMENTOS SOCIETARIOS.

5.1.-CONCEPTO Y NORMAS LEGALES.

En base a las definiciones disponibles podemos conceptuar al reglamento societario como el conjunto ordenado de disposiciones complementarias, accesorias, pormenorizadas o del detalle del contrato o estatuto social, establecido con el objeto de regir el funcionamiento y/o las actividades de los órganos sociales y/o la conducta y el ejercicio de las atribuciones, derechos y obligaciones de funcionarios y socios, durante la vigencia de la sociedad y/o en la liquidación social, en aspectos no previstos expresamente por la ley ni por el contrato o estatuto.[11]

Del concepto precedente resulta que la función del reglamento societario es, principalmente, la de organizar aspectos internos de la vida social y tiene su fundamento tanto en la genérica exigencia de “forma organizada” del art. 1º de la ley 19.550, cuanto en los concretos recaudos de organización establecido por el art. 11 incisos 6º (administración, fiscalización y reuniones de socios), 7º (distribución de resultados), 8º (derechos y obligaciones de los socios) y 9º (funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad), como así por los arts. 260 (constitución y funcionamiento del directorio), 261 (elección de directores por clases de acciones) y 269 (comité ejecutivo) de la misma ley.

En materia registral, la norma fundamental es el art. 5º de la ley que, en su segundo párrafo establece “Si el contrato constitutivo previese un reglamento, éste se inscribirá con idénticos recaudos”[12], aludiendo a la inscripción, términos, condiciones y autenticidad requeridos en el primer párrafo, lo que con relación a la S.A. reitera el art. 167, en su tercer párrafo.-

Por su parte, en normas que asignan al reglamento gran importancia jurídica, el art. 251 establece la posibilidad de impugnar toda decisión asamblearia adoptada en violación del “reglamento”[13]; el art. 274, segundo párrafo, indica al “reglamento” como uno de los modos de asignar funciones diferenciadas a los directores que permitan escindir sus responsabilidades[14]; y el art. 294 inc.9º obliga al síndico a controlar que los órganos sociales den cumplimiento al “reglamento”.

En cuanto a su naturaleza jurídica, el reglamento es un acto jurídico unilateral de la sociedad que está subordinado, en primer lugar, a las disposiciones de la ley, a las que no puede contrariar.[15]

También el reglamento se halla subordinado al estatuto social, que tampoco puede transgredir[16], pero puede complementarlo, por ejemplo, estableciendo sanciones por incumplimiento que no figuren en el estatuto.

En cuanto a su carácter vinculante, el reglamento es obligatorio para la sociedad, sus funcionarios y para los socios.

Respecto de terceros, su oponibilidad dependerá que se encuentre o no inscripto.

Ello, sin perjuicio que, a los efectos de juzgar la responsabilidad de los administradores de la sociedad in bonis (art. 274 L.S.) o en caso de quiebra (art. 173 y stes. ley 24.522), o sea respecto de terceros, el cumplimiento o no de las disposiciones reglamentarias sobre cuál es la conducta apropiada adquiera la mayor relevancia[17], con independencia de su registración.

 

5.2.-CLASIFICACION Y PROCEDIMIENTOS.

Los reglamentos pueden clasificarse según los siguientes criterios[18]:

  1. Estén o no previstos en los estatutos o contrato social, de lo que se sigue que puede dictarse un reglamento aunque nada digan estos instrumentos.
  2. Se encuentren o no inscriptos, lo que importa admitir reglamentos puramente internos e, inclusive, confidenciales respecto de terceros.
  3. Sean de actividad o de organización, ya que pueden referirse a la división de las tareas de gestión[19] o a los procedimientos de funcionamiento
  4. Sean relativos a órganos determinados o a otras materias, ya que podrán referirse al funcionamiento de la asamblea, del directorio, de la sindicatura colegiada, o aludir a otras materias, como por ejemplo la liquidación y adjudicación de bienes sociales en la liquidación.
  5. Sean formales o informales. En esta clasificación, que es propia, consideramos reglamentos informales a aquellos verdaderos “reglamentos de hecho” que resultan de prácticas reiteradas, constantes, inequívocas y consideradas obligatorias por los integrantes de una sociedad comercial pero que nunca fueron formalmente aprobados.[20]

En cuanto al procedimiento de formación, y salvo el caso del “informal”, el reglamento requiere su aprobación por el órgano competente. Dicho órgano debe ser el mismo órgano al que se le va a aplicar el reglamento, o un órgano societario superior.

Debe también figurar transcripto en el libro de actas y, si está destinado a ser inscripto, debe estar conformado por la autoridad de contralor (en el caso de las sociedades por acciones) e inscribirse en el registro público de comercio.

La reforma del reglamento se regirá por las mismas reglas

 

5.3.-CASOS DE APLICACIÓN EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS FAMILIARES.

En las sociedades anónimas familiares las principales aplicaciones del reglamento pueden ser las siguientes[21]:

  1. a) Funcionamiento de las asambleas (arts. 237 a 242).
  2. b) Funcionamiento del directorio, comité ejecutivo, comité de auditoría (ley 26.831) y representación social (arts.58 y 255 a 274).
  3. c) Procedimientos para la registración de la transferencia de las acciones y para el funcionamiento de las restricciones pactadas (art.214 L.S.).
  4. d) Procedimientos para el ejercicio de los derechos de información del socio cuando se prescinde de la sindicatura (art.55 L.S.).
  5. e) Reglamentación de las prestaciones accesorias previstas en el estatuto (art.50 L.S.)[22].
  6. f) Reglamentación del trabajo en las sociedades entre profesionales.
  7. g) Los procedimientos para el reconocimiento, gestión y resolución de conflictos entre los socios y/o dentro de los órganos.

 

6.-EL REGLAMENTO DEL DIRECTORIO.

6.1..-MARCO LEGAL DEL DIRECTORIO.

El Directorio es el órgano que cumple la función de administración en la sociedad anónima (art. 255 ley 19.550)[23].

Dentro de ella, cabe destacar que el directorio de la sociedad anónima es el órgano necesario y permanente que tiene a su cargo la tarea de administrar y llevar a cabo los negocios de la sociedad.

Analizando las normas de la ley de sociedades, y siguiendo al maestro Otaegui, pueden distinguirse las siguientes funciones del directorio: a) de gestión en los negocios sociales; b) de representación; c) de contabilidad y d) de participación en los actos de funcionamiento, disolución y liquidación ([24]).

En la estructura legal de la sociedad comercial el concepto de gestión social es amplio y comprende toda la actividad jurídica o de hecho, de dentro del marco estatutario o contractual acordado, promueve la realización del fin social común, interesando la actividad gestora, o sea la que puede ser imputada al ente ([25])

Dentro de ella, cabe destacar que el directorio de la sociedad anónima es el órgano necesario y permanente que tiene a su cargo la tarea de administrar y llevar a cabo los negocios de la sociedad.

Analizando las normas de la ley de sociedades pueden distinguirse las siguientes funciones del directorio: a) de planeamiento y gestión en los negocios sociales; b) de representación; c) de contabilidad y d) de participación en los actos de funcionamiento, disolución y liquidación ([26]).

Ahora bien, de conformidad con el art. 260, el estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del directorio.

Como en la práctica esto no ocurre por adoptarse textos “modelo” y dado que resulta muy engorroso incluir tantas previsiones en el estatuto, muchas de las cuales son menores y/o deben ser permanentemente revisadas, el reglamento aparece como el instrumento más idóneo a tal fin.

 

6.2.-SITUACION LEGAL DE LOS DIRECTORES.

En cuanto a los directores como tales, analizando la normativa que los regula se destacan, en primer lugar, las reglas generales de la ley 19.550 en materia de administradores, que disponen sobre la representación social (art. 58), sobre los deberes de lealtad y buena fe (art. 59) y sobre la publicidad del nombramiento y cese (art. 60).

En particular, el capítulo de sociedades anónimas contiene diversas prescripciones referidas o vinculadas al estatuto de los directores, a saber: composición y elección (art. 255), condiciones y domicilio (art. 256), duración (art. 257), reemplazo (art. 258), renuncia (art.259), funcionamiento (art. 260), remuneración (art. 261), elección por categoría (art. 262) y por acumulación de votos (art. 263), prohibiciones e incompatibilidades (art. 264), remoción del inhabilitado (art. 265), carácter personal del cargo (art. 266), reuniones y convocatoria (art. 267), representación de la sociedad (art. 268), comité ejecutivo (art. 269), gerentes (art. 270), prohibición de contratar con la sociedad (art. 271), interés contrario (art. 272), actividades en competencia (art. 273), mal desempeño y responsabilidades (arts. 274, 275, 276, 278 y 279).

A tales normas pueden sumarse las relativas a los administradores de todas las personas jurídicas, contenidas en el código civil y comercial, como son el deber de lealtad y diligencia del art. 159 y la responsabilidad por dolo o culpa del art. 160 del CCCN.

 

6.3.-REQUISITOS LEGALES PARA PODER SER DIRECTOR

En primer lugar cabe señalar que del texto del art. 59 de la ley 19.550 resulta que el director debe obrar con la “lealtad” y con la “diligencia de un buen hombre de negocios”.

Si bien no se trata de condiciones previas sino de exigencias respecto de la conducta a seguir con posterioridad al nombramiento, no cabe dudar que cuando existan circunstancias objetivas que “ab initio” impidan tal conducta, podrán operar como condiciones obstativas de la designación.

Por su lado, de acuerdo con el art. 256 de la ley 19.550 no es condición “legal” para ser director la de ser accionista de la sociedad anónima (primer párrafo in fine), pero si es condición que la mayoría de los directores tengan domicilio real en la República. (cuarto párrafo).

Ello además del cumplimiento de requisitos formales como son el de prestar una garantía (segundo párrafo) y el de constituir domicilio especial (quinto párrafo).

Por otra parte, del art. 264, que establece prohibiciones e incompatibilidades, resulta una condición “positiva”: la de tener capacidad para ejercer el comercio (inc.1º)[27] y otras “negativas”: las de no estar inhabilitado por concurso (inc.2º), no estar condenado por ciertos delitos (inc.3º) ni tratarse de ciertos funcionarios de la administración pública durante un período de dos años desde el cese (inc.4º),

Otra condición negativa, por incompatibilidad, resulta del hecho de integrar el consejo de vigilancia de la sociedad (art. 281 inc.a) o la sindicatura de la misma o la de otra sociedad controlada o controlante (art.286 inc.2º), dado que en tales casos, de admitirse la designación, el director sería fiscalizado por sí mismo.

Finalmente, agreguemos que la ley 19.550 nada establece expresamente, a diferencia de otras legislaciones, sobre la posibilidad de desempeñarse simultáneamente como director en varias sociedades[28], sobre la exigencia de edades mínimas o máximas para el desempeño, sobre la incompatibilidad de los cónyuges para ser simultáneamente directores de la misma sociedad[29], o de que una persona de existencia ideal (vgr.sociedad comercial) desempeñe el cargo de director, todo lo que ha llevado a diversas interpretaciones doctrinarias[30] y administrativas[31].

 

6.4.-REQUISITOS ESPECIALES QUE PUEDEN SER INTRODUCIDOS EN LOS ESTATUTOS[32].

Sin perjuicio de las condiciones legales, los socios de la sociedad anónima poseen la facultad de introducir en los estatutos condiciones para el desempeño del cargo de director adicionales a las previstas por la ley, sea en el momento fundacional, o con posterioridad por vía de la reforma del estatuto y con las mayorías correspondientes.

Las referidas facultades de los socios de reglamentar estatutariamente las condiciones para ingresar como director de una sociedad anónima no pueden ser arbitrarias sino que deben responder a determinadas pautas o límites de modo de que posean justificación o razonabilidad,

Al respecto, son razonables las condiciones que se vinculen a la causa del contrato social, al interés social, al objeto social y a las limitaciones a la transferencia de las acciones.

Por su parte, las reglas sobre antidiscriminación y las prohibiciones del código civil y comercial en materia de obligaciones condicionales, no son directamente aplicables en materia de condiciones societarias pero entran en juego cuando no exista una justificación objetiva del condicionamiento.

En consecuencia, resultan admisibles limitaciones, positivas o negativas, en materia de calidad de accionista, idoneidad, parentesco, partes relacionadas, directores independientes, domicilio real, edad, garantía patrimonial, exclusividad y limitaciones a la reelección.

En cambio, solo en casos excepcionales podrían admitirse condicionamientos por nacionalidad y religión y, en ningún caso, los derivados del sexo, estado civil o raza.

 

7.-CONTENIDOS DEL REGLAMENTO DEL DIRECTORIO.

Como ya se mencionó el reglamento del directorio constituye una normativa derivada del estatuto social, que debe ser aprobada por la asamblea o por el propio directorio en forma unánime.

Sus contenidos suelen ser los siguientes:

  • -Reuniones.
  • -Citaciones. Tics.
  • -Actas de directorio. Tics
  • -Comunicación de las resoluciones.
  • -Funciones diferenciadas de los directores.
  • -Requisitos internos para la representación social.
  • -Otorgamiento de poderes.
  • -Procedimiento para las decisiones de gestión.
  • -Tratamiento de las peticiones de accionistas.
  • -Modo de llevado de los libros sociales contables y societarios.
  • -Relaciones del directorio con la asamblea.
  • -Relaciones del directorio con la sindicatura.
  • -Deberes de los directores.
  • -Incompatibilidades y supuestos de conflicto de intereses.
  • -Derechos de los directores.
  • -Honorarios y gastos.
  • -Actuación del directorio en caso de liquidación de la sociedad.
  • -Normas complementarias y transitorias.

A continuación haremos referencia a algunos de tales contenidos posibles incorporando, en algún caso y como número “bis”, los modelos de cláusulas que podrían ser utilizados.

 

8.-REUNIONES. ACTAS Y COMUNICACIONES.

En este capítulo deben consignarse los días, horas y lugares de las reuniones de directorio, si pueden ser en el interior o en el extranjero, su carácter ordinario o extraordinario, las formalidades de convocatoria, la necesidad o no de orden del día, las personas que no siendo directores pueden concurrir, el modo de incorporar a los suplentes, la presidencia, el quórum, las mayorías, la autorización de voto del director ausente y la posibilidad de pausas o cuartos intermedios.

También la forma de confeccionar las actas, el libro respectivo, la firma de los asistentes, la elaboración y los contenidos del texto, la designación de un secretario del directorio, el archivo de los documentos tenidos en cuenta para las decisiones, la forma de aprobación y suscripción por todos los directores y el caso de la protesta escrita del director disidente. Además, la entrega de copias del acta a los directores y, en su caso, a los accionistas, un posible plazo para la impugnación de las decisiones y un procedimiento de revisión ante la asamblea.

Finalmente, pueden consignarse los procedimientos para el caso de reuniones de directorio a distancia y las comunicaciones entre los directores y la sociedad por Internet u otros medios informáticos (T.I.C.s).

 

8bis. MODELOS DE CLÁUSULAS SOBRE REUNIONES Y ACTAS.

8.1. Convocatoria- Orden del Día.- Lugar de celebración de las reuniones-

(i) El Directorio se reunirá ordinariamente una vez cada tres meses, conforme el art. 267 LSC, el primer martes del mes siguiente a cada trimestre calendario o el primer día hábil siguiente, si aquél fuese feriado. La fecha de las reuniones ordinarias podrá ser variada por el presidente siempre que notifique por escrito a los directores con cinco días de anticipación y la reunión tenga lugar dentro de los siete días anteriores o posteriores al día establecido en el primer párrafo. Sin perjuicio de ello, el presidente, por sí o a pedido de un director, podrá convocar a reunión extraordinaria con cinco días de anticipación, indicando el Orden del Día de la reunión. En el caso de las reuniones ordinarias no será necesario orden del día y su objeto será la consideración de la marcha de los negocios sociales.

 (ii) En todos los casos, salvo indicación expresa en contrario, las reuniones serán celebradas en la sede social, en la sala de reuniones del Directorio.

(iii) Salvo indicación expresa en contrario, las reuniones comenzarán a la hora nueve. Los presentes deberán aguardar media hora antes de declarar desierta una reunión por falta de quórum.

 

8.2.- Presidencia- Quórum- Votación- Directores Suplentes

(iv) Sólo podrán asistir a las reuniones los directores titulares, los suplentes convocados formalmente para reemplazar a un titular, el gerente general y, en su caso,  los funcionarios o asesores de la empresa que el directorio o el gerente general inviten para informar. Los directores suplentes, en caso de renuncia, licencia u otro impedimento del director titular, se incorporarán automáticamente en la próxima reunión de directorio a celebrarse con posterioridad a producido el hecho de la vacancia, siendo suficiente a tal fin la notificación fehaciente del presidente o de quien lo reemplace.

(v) Al incorporarse al directorio, cada uno de sus miembros constituirá domicilio especial, lugar en el cual tendrán validez todas las notificaciones a que se refiere este reglamento.

(vi) Las reuniones serán presididas por el presidente, o vice en caso de ausencia, teniendo, en tal caso, sus mismas facultades. El quórum será de la mayoría de sus integrantes y las decisiones se adoptarán por mayoría de presentes teniendo el presidente desempate, en su caso. Se dejará constancia de las posturas minoritarias.

 

8.3.- Actas.

(v) El Libro de Actas será llevado por el presidente, pudiendo delegar en un auxiliar su teneduría material. Al iniciarse la respectiva reunión, los directores presentes firmarán el libro de actas en los primeros renglones disponibles, en el margen izquierdo; sin el cumplimiento de este requisito el director no será autorizado a participar de la reunión, considerándosele ausente a todos los fines legales y estatutarios.

(vi) Dentro de los cinco días se confeccionará un borrador que será circularizado para recibir adhesiones u observaciones. El libro será firmado a más tardar en la próxima reunión, pero si lo decidido en el acta deba exhibirse o comunicarse a terceros, el acta deberá estar confeccionada y firmada a ese momento.

(vii) El texto definitivo del acta deberá reunir una síntesis de las manifestaciones hechas en la deliberación, la forma en que cada director vote y la decisión adoptada. No se admitirá la incorporación al texto del acta de documentos o declaraciones, salvo su depósito en los archivos de la compañía.

 

9.-FUNCIONES DIFERENCIADAS, RENUNCIAS

En esta sección se pueden diferenciar los directores externos, que concurren periódicamente a la sede social a adoptar decisiones, de los directores internos o ejecutivos, que tienen a su cargo la gestión diaria de los negocios.

También se pueden asignar funciones diferenciadas en los términos del art. 274, segunda parte, de la ley 19.550, como por ejemplo discriminando las áreas comercial, producción, financiera y administración. También pueden diferenciarse las áreas fiscal y laboral.[33]

Puede reglamentarse un comité ejecutivo, preverse una gerencia general, estableciendo el modo de elección y remoción y su retribución.

También resulta útil el procedimiento para tratar las renuncias de los directores y el modo en que asumirán su cargo los suplentes.

 

10.-REPRESENTACION SOCIAL.

En este capítulo pueden consignarse los límites internos para la actuación del directorio y del propio presidente, consignando restricciones expresas que exijan autorización asamblearia, que limiten las operaciones por monto o naturaleza, que limiten los endeudamientos, o que prohíban operaciones específicas como las garantías y los actos gratuitos.

También puede exigirse la necesidad de acta de directorio previa para cualquier actuación del presidente, preverse el mecanismo para el libramiento de cheques y ordenes de pago, y reglamentarse el modo de actuar del vicepresidente.

Finalmente se podrán consignar los requisitos para el otorgamiento de poderes por parte de la sociedad, las limitaciones a los apoderados, las causales de revocación y su modo de notificación.

 

11.-DECISIONES SOBRE LA GESTION DE LOS NEGOCIOS.

Puede preverse la obligatoria confección anual de un presupuesto, plan o proyecto de negocios, su elaboración, su aprobación, el modo de ejecución, la forma de controlar periódicamente su cumplimiento y la de modificarlo, exigiendo documentos propios de la contabilidad de gestión (presupuestos, cash flor proyectado, índices, estadísticas, cuadros, etc.).

Pueden preverse mecanismos específicos para la adaptación de “decisiones informadas” por parte del directorio, mediante la exigencia de informes, dictámenes y asesoramientos.

Pueden establecerse los procedimientos para la elaboración de los estados contables anuales, su proyecto, su evaluación por el directorio, la adopción de decisiones contables, la designación de contador y de auditor, los pedidos de información al síndico, y los procedimientos para elaborar la memoria anual.

 

12.-TRAMITACION DE PETICIONES DE ACCIONISTAS.

En este capítulo pueden reglamentarse diversos trámites.

En primer lugar, el procedimiento para registrar las transferencias de acciones, con la documentación a exigir y los controles que el directorio deba realizar antes de anotar el cambio de titularidad y los recursos ante la asamblea en caso de denegatoria.

En segundo término, los procedimientos a adoptar y los criterios a utilizar en los casos en que un socio pida la convocatoria a una asamblea.

En tercer término, los procedimientos en materia de pedidos de información por parte de los socios, el establecimiento de las pautas para juzgar la pertinencia y la confidencialidad, los controles a realizar por el directorio, los plazos para expedirse y los eventuales recursos ante la asamblea.

 

13.-RELACIONES CON OTROS ORGANOS SOCIETARIOS.

Aquí pueden reglamentarse los deberes del directorio cuando debe realizarse una asamblea, fechas y lugares preferidos para su celebración, la presidencia de la asamblea, la forma de convocar a los directores a la misma, el llevado previo del libro de registro de acciones, el llevado del libro de asistencia, el control de las comunicaciones, personerías e identidades, el llevado del libro de actas y la expedición de copias.

Además, los supuestos en que corresponde una consulta a la asamblea de materias de gestión, en los términos del art. 234 inc. 1º de la ley 19.550.

También con relación a la sindicatura, el modo de convocarla a las reuniones del directorio, la información que se le debe suministrar, los dictámenes e informes que deben solicitársele, y el modo de realizar las comunicaciones.

 

14.-DEBERES DE LOS DIRECTORES Y SANCIONES.

Pueden consignarse casos particulares relativos a los deberes de lealtad y diligencia de los directores, siguiendo la orientación de la ley 26.831 de Mercado de Capitales, detallar un repertorio de actos prohibidos y de actos sujetos a autorización por la asamblea.

También reglas específicas en materia de los procedimientos de acceso a la información, de asistencia a las reuniones y justificación de inasistencias, del secreto y confidencialidad, de mantenimiento de la garantía (art. 256, 2º parte), de no afectación de las actividades normales de la sociedad, de manejo de los conflictos de intereses (art. 272), de la contratación del director con la sociedad (art. 271), de los contratos con las denominadas “partes relacionadas”, de actividades en competencia (art. 273), e incorporarse normas típicas propias del buen gobierno corporativo.

Finalmente, pueden preverse sanciones específicas para los casos de incumplimientos, como pérdida de honorarios, multas, remoción y responsabilidades.

 

14 BIS.-MODELOS DE CLÁUSULAS SOBRE DEBERES DE LOS DIRECTORES.

14.- Deberes de los Directores.

(i) En el desempeño de sus funciones el Director obrará con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.

(ii) Deberá informarse y preparar adecuadamente las reuniones, de modo de adoptar “decisiones informadas”.

(iii) Deberá asistir a las reuniones y participar activamente en las deliberaciones a fin de que su criterio contribuya efectivamente en la toma de decisiones. En el caso de que, por causa justificada, no pueda asistir a la reunión a la que ha sido convocado, deberá instruir a otro Director al que, en su caso, haya conferido su representación por escrito.

(iv) El Director guardará secreto de las deliberaciones del Directorio y, en general, se abstendrá de revelar las informaciones a las que haya tenido acceso en el ejercicio de su cargo, so pena de remoción y de responder por los daños y perjuicios.

(v) En el desempeño de sus funciones el Director está obligado a evitar los conflictos de intereses suyos o de sus familiares directos y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Directorio.    

(vi) El Director deberá notificar al Directorio los cambios significativos en su situación profesional, los que afecten a su condición en cuanto tal, o los que puedan entrañar un conflicto de interés.

(vii) El Director deberá informar al Directorio de todas las incidencias judiciales, administrativas o de cualquier otra índole referidas a su persona que por su importancia pudieran afectar gravemente a la reputación de la sociedad. 

 

15.-DERECHOS DE LOS DIRECTORES.

En este capítulo puede consignarse el procedimiento para el requerimiento y suministro de información al director, los tiempos y los canales, y su derecho a contar con asesores.

También preverse la contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra su actuación, en forma análoga a lo previsto por la ley de Mercado de Capitales 26.831.

La normativa más importante se refiere a los honorarios y las retribuciones de los directores. Se podrá prever el modo de determinación de los honorarios y su cálculo, los beneficios complementarios de que pueden gozar, la autorización para el uso de los bienes sociales (vehículos, servicios, etc.) y será muy útil una determinación sobre los casos que deben considerarse como el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas, en los términos del art. 261 de la ley 19.550.

 

16.-GESTION DE CONFLICTOS.

En materia de conflictos en el seno del directorio deberá preverse, por un lado, la superación del eventual “impasse” por empates en la votación, y reglamentarse el derecho de desempate que puede ser rotativo.

Igualmente, cuando existan directores disidentes y que formulan recurrentemente planteos, requerimientos especiales y “protestas escritas”, podrán establecerse mecanismos de manejo del conflicto consistentes en: a) el modo de reconocer que hay un conflicto; b) períodos de negociaciones directas; c) mediaciones por un tercero; y d) mecanismos de arbitraje acelerado y a cargo de una persona o entidad de confianza.

 

17.-NORMAS COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS.

En primer lugar habrá que determinar si se trata de un reglamento público, que debe ser inscripto, o si es solamente interno.

Luego la fecha de entrada en vigencia, las reglas para su interpretación, las reglas para su modificación, los domicilios especiales constituídos de los directores, sus direcciones de correo electrónico, y las cláusulas transitorias que correspondan.

 

17bis. CLÁUSULAS COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS.

17.1- Cláusulas complementarias: Interpretación y Modificación  del Reglamento

(i) Este Reglamento complementa lo establecido para el Directorio por la Ley de Sociedades Comerciales y el Artículo XXX del Estatuto Social. Tratándose de un reglamento interno, destinado a regir las conductas en el ámbito intra societario, sujeto a la regla de privacidad de los negocios sociales, no corresponde su inscripción en el Registro Público de Comercio a menos que el propio directorio así lo disponga.

(ii) Este Reglamento deberá ser interpretado de conformidad con los criterios generales de interpretación de las normas jurídicas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, pudiendo aclarar el Directorio su contenido.

(iii) La modificación del presente Reglamento deberá realizarse mediante resolución de la Asamblea adoptada por mayoría.

 

17.2: Cláusulas Transitorias

(vi) Al día de la fecha el Directorio está constituido por las siguientes personas cuyos domicilios se consignan a los efectos pertinentes: (cargo, nombre y domicilio constituído), con mandato hasta la Asamblea General Ordinaria que trate los Estados Contables correspondientes al ejercicio económico finalizado el 31-12-16.

(v) Las pautas remuneratorias serán de aplicación al ejercicio en curso con cierre el 31-12-16. 

(vi) La primera reunión de Directorio a realizar bajo la vigencia del presente reglamento tendrá lugar el día 6 de julio de 2017.

(vii) Las demás previsiones del presente reglamento entrarán en vigor y serán obligatorias desde la fecha de la asamblea que lo aprueba.

 

18.-CONCLUSIONES.

A modo de síntesis conclusiva podemos afirmar:

1.-La profesionalizacion de la empresa familiar importa un proceso de cambio que consiste principalmente en    dividir los roles, separar las funciones, formalizar procesos, retrazar el diseño organizacional, capacitar a los familiares, asignar funciones de importancia a no familiares capacitados, separar los flujos de fondos y los bienes de la empresa respecto de los que corresponden a los familiares, generar información cuantitativa y cualitativa sobre el negocio y crear un espacio formal para evaluar la información y tomar decisiones.

2.-Para profesionalizar la administración de la sociedad, a cargo del directorio en la S.A. y de la gerencia en la SRL, hay dos herramientas muy útiles como son el Protocolo de Gobierno Corporativo, de carácter organizacional e interno, y los Reglamentos Societarios, de carácter legal.

3.-La empresa debe elaborar un “Protocolo de Gobierno Corporativo” para plasmar principios y reglas vinculadas a la transparencia, equidad y responsabilida, dejando definidos los límites entre los diferentes niveles de gobierno y el modo que habrán de relacionarse, para evitar  desarmonías o fallos de coordinación. Forma parte de este protocolo el código de ética corporativa, que establece los principios deontológicos que rigen para todos los integrantes de la empresa con independencia del lugar de responsabilidad que ocupen en su estructura.

4.-La profesionalización legal comprende varios instrumentos entre los que se incluyen el “Reglamento Societario” como conjunto ordenado de disposiciones complementarias, accesorias, pormenorizadas o del detalle del contrato o estatuto social, establecido con el objeto de regir, con valor legal, el funcionamiento y/o las actividades de los órganos sociales y/o la conducta y el ejercicio de las atribuciones, derechos y obligaciones de funcionarios y socios, durante la vigencia de la sociedad y/o en la liquidación social, en aspectos no previstos expresamente por la ley ni por el contrato o estatuto

5.-El “Reglamento del Directorio”, que debe ser aprobada por la asamblea o por el propio directorio en forma unánime, es un documento fundamental porque va a permitir el funcionamiento profesional del directorio reglamentando todos los aspectos vinculados a la formalización de dicho órgano y a la situación de los directores en sí mismos en cuanto a sus derechos, obligaciones, responsabilidades y retribuciones.

[1] Abogado. Doctor en Derecho (UBA). Ex Juez Nacional en lo Comercial. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. Presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF).www.favierduboisspagnolo.com

[2] Nogales Losano, Fernando “La continuidad de la empresa familiar”, Ed. Catedra PRASA de Empresa Familiar de la Universidad de Córdoba (España), Córdoba, 2003, pag.37 y siguientes.

[3] Lo que puede hacer necesario crear un “Family Office”.

[4] Estableciendo un sistema de “contabilidad de gestión” y de “tablero de comando”.

[5] Esto es, el pleno y formal funcionamiento de reuniones de directorio o de gerencia.

[6] Laborda Castillo, Leopoldo y De Zuani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión empresaria. Teoría y práctica desde un enfoque sistémico”, Valleta Ediciones, Bs.As., 2009, pag.184.

[7] Ídem cita anterior, pag.212.

[8] Los informes de uso interno más importantes son el “presupuesto” y la “información proyectada”. Para su confección también se utiliza información extra contable de la propia empresa (clientes, pedidos, proveedores, etc.) y se captan situaciones del contexto (políticas cambiarias, competidores, precios, etc.). Ver  Vazquez, Roberto y Bongianino, Claudia A. “Principios de Teoría Contable”, Ed. Aplicación, Bs.As., 2008, pags. 56 y 113.

[9] Ver del autor “La empresa familiar y los instrumentos legales de sustentabilidad” publicado en Revista “Noticias del Consejo Federal del Notariado Argentino”, Buenos Aires, Diciembre 2015, nro. 57 pag.18, en coautoría con Martin J. Giralt Font.

[10] Ver del autor: “Gobierno corporativo. Derecho norteamericano y Derecho Argentino. La contratación social con un director”, en “X Congreso Argentino de D.Societario”, Ed. Fespresa, Córdoba, 2007, tomo IV, pag.273 en co-autoría con Ernesto Schafran

[11] El concepto que formulamos tiene como base la obra de Marinelli, Jose Luis “Reglamentos internos de las sociedades anónimas. Teoría y práctica”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2007, pag. 19 y stes. donde cita una definición más breve de Zaldivar, Enrique en “Los reglamentos internos de las sociedades comerciales”, LL 1981-D-979. La obra de Jose Luis Marinelli, que cuenta con un lúcido prólogo de Hugo Enrique Rossi, tiene el grán mérito de haber reinstalado el tema en nuestro medio.

[12] Ver Favier Dubois (p), E.M. “Sociedades Comerciales”, Ed. El Coloquio, Bs.As., 1984, pag.89.

[13] La norma tiene mucha importancia porque implica una interpretación “auténtica” sobre la imposibilidad de la asamblea para violar, mediante una decisión concreta y contingente, una disposición reglamentaria, aun cuando ésta provenga del mismo órgano o de uno inferior. Distinto sería el caso de una expresa resolución asamblearia, convocada a tal fin, para modificar, con carácter permanente, alguna disposición reglamentaria anterior y con efectos hacia el futuro.

[14] Favier Dubois (h), E.M. “Derecho Societario Registral”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1994, pag.260.

[15] Marinelli, op.cít., pag.25.

[16] Emparanza, Alberto “El reglamento de las juntas de accionistas en el  ´corporate governance´” en la obra colectiva de Embid Irujo, Jose M. y Vítolo, Daniel R. (directores) “Sociedades comerciales. Los administradores y los socios. Gobierno Corporativo”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2004, pag.220.

[17] Favier Dubois (h), E.M. “Derecho Societario…” op.cít., pag.255.-

[18] Las cuatro primeras categorías siguientes corresponden al trabajo de Marinelli, op.cít.,pag. 26 y stes.

 

[19] Gagliardo, Mariano “El reglamento de la sociedad anónima como fuente de poder decisorio”, LL 1997, Doctrina, pag. 1250.

[20] Es lo que suele ocurrir, principalmente, en la “empresa familiar”, en varias materias y, en particular, en el caso de comunicaciones de la realización de asambleas a los socios-familiares por medios diversos y adicionales a la publicación en el boletín oficial (aviso, nota, mail, comunicación telefónica, etc.), cuyo incumplimiento consideramos, contrariamente a la jurisprudencia predominante, que hace anulable a la decisión asamblearia. Ver Favier Dubois (h), E.M. “La empresa familiar frente al derecho argentino.

Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad juridica”, E.D. tomo 236, ejemplar del 17-2-10, pag.4 nro.6.2.

[21] Ténganse en cuenta las limitaciones que sufre el reglamento derivadas de la propia ley societaria. Ello impide, por ejemplo, incorporar materias que solo podrían estar en un convenio de sindicación de acciones, como la prohibición de transferir las acciones por cierto tiempo o el aseguramiento de puestos en el directorio por más de tres años.

[22] Ver Favier Dubois (p), E.M. “Las prestaciones accesorias” en R.D.C.O. 1991, nro.142/144, pag.82 y ss.

[23] En la Sociedad de Responsabilidad Limitada será la “Gerencia” (art. 147 ley 19.550), a la que se aplican muchas de las normas del Directorio y, por ende, le son aplicables las reglas en materia de Reglamento del Directorio con las adaptaciones correspondientes.

[24] OTAEGUI, Julio Cesar “Responsabilidad civil de los directores”, R.D.C.O., nro. 65 pag.1292.

[25] GIRON TENA, Jose, Derecho de Sociedades, t.1, Madrid, 1976, pag.300, cit. Por Gagliardo, Mariano “Responsabilidad de los directores de S.A.”, Ed.Abeledo Perrot, Bs.As. 2001, pag.178, nro.156.

[26] OTAEGUI, Julio Cesar “Responsabilidad civil de los directores”, R.D.C.O., nro. 65 pag.1292.

[27] Ver de los autores “La capacidad para ejercer el comercio y para actos comerciales después de la ley 26.579 de mayoría de edad a los 18 años”, Errepar, DSE, nro 270, tomo XXII, junio 2010, pag.565 y stes.

[28] Ver Burlando de Acuña, Felicia “El interlocking en el directorio (sobre directores comunes a dos o más sociedades”, en “El directorio en las sociedades anónimas”, Estudios en Homenaje al Prof.Carlos Odriozola, Ed.Ad Hoc, Bs.As., 1999,  pag.110.

[29] Halperín, Isaac “Sociedades Anónimas”, Ed. Actualizada por Julio C.Otaegui, Bs.As. 1974, Ed.Depalma, pag. 462, donde expresa opinión negativa a la actuación de dos cónyuges.

[30] Ver los desarrollos en Otaegui, Julio Cesar “Administración societaria”, Ed. Abaco, Bs.As. 1979, pag.186 y stes., donde expresa opinión positiva.

[31] La Inspección General de Justicia de la Nación ha sentado tradicional criterio negativo, actualmente en el texto del art. 108 de la RG 7/05 que dispone que los directores “deben ser personas físicas” (primer párrafo).

[32] Ver del autor: “Condiciones estatutarias para el desempeño del cargo de director de sociedad anónima”, Errepar, DSE, nro. 279, tomo XXIII, febrero 2011, pag. 141 en coautoría con Eduardo M.Favier Dubois (pater).

[33] Esta diferenciación será hábil en los casos de responsabilidad frente a la quiebra previstos por los arts. 173 y stes. de la ley 24.522. Ver Favier Dubois (p), E.M. “Concursos y Quiebras”, Ed.Errepar, Bs.As., 2005, pag. 319.

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

VII ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE ASIGNATURAS JURÍDICAS EN CIENCIAS ECONOMICAS. UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE, RESISTENCIA, CHACO, 23 DE JUNIO DE 2017.

 

Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires.

 

Título de la Ponencia:

 

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

 

Por Eduardo M. Favier Dubois[1].

I.-RESUMEN:

Se destacan los conocimientos jurídicos que son necesarios para los graduados en Ciencias Económicas teniendo en cuenta sus incumbencias profesionales; Se hace hincapié en que la enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económica debe ser distinta a la que se brinda en las Facultades de Derecho; Se propone aplicar el método interdisciplinario propio del “Derecho Contable”, que se conceptualiza y se predica sobre sus alcances y contenidos; Se destacan los contenidos interdisciplinarios en la carrera del Contador Público; Se explica en qué consiste la enseñanza integrando al Derecho con las Ciencias Económicas; Se dan ejemplos generales en materia de la enseñanza de los concursos y las quiebras; Se dan aplicaciones específicas en materia de la enseñanza del sistema de responsabilidad de los administradores en la quiebra. Se formulan conclusiones útiles para los profesores.

 

II.-DESARROLLOS:

1.-Los conocimientos jurídicos de los graduados en Ciencias Económicas.

El egresado de ciencias económicas, en particular el contador público, se halla habilitado por ley para una serie de competencias que requieren conocimientos jurídicos.

Al respecto, la profesión del “contador público” está sustancialmente regulada, en cuanto a su ejercicio profesional, por la ley nacional 20.488, la que en su art.13 enumera, en una serie de incisos, los ámbitos de actuación extrajudicial y judicial.

Entre ellos cabe mencionar todo lo vinculado con la contabilidad y los registros contables, auditoría, sociedades (en algunos casos junto con letrados), sindicatura concursal (con patrocinio optativo), peritajes judiciales, intervenciones judiciales y partición en sucesiones[2].

En cuanto al rol de síndico societario por parte del contador público, éste no resulta expresamente de la ley 20.488 sino de la ley 19.550 en tarea que puede ser desempeñada en forma alternativa con los abogados o conjunta (art. 285).

En lo que hace al modo de actuación, la ley de ejercicio profesional distingue el caso de que el profesional actúe en forma privada contratado por una parte, de los supuestos en que actúa por designación judicial (art. 3 inc. a y b).

Por su parte, el art. 3 inc. c de la ley 20.488 considera ejercicio profesional a: “la evacuación, emisión, presentación o publicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis, proyectos, o de trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes públicos, particulares o entidades públicas, mixtas o privadas”.

Es así que el contador interpreta y asesora sobre normas legales en aspectos no contenciosos, realiza operaciones y determina resultados (contables, impositivos o concursales) aplicando tales normas todo lo que lo convierte, en menor medida que el abogado, también en un operador jurídico.

Todo ello hace indispensable la enseñanza del Derecho en las facultades de Ciencias Económicas, tal como lo reconocen expresamente los programas de estudio y las pautas de la CONEAU.

 

2.-La enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económicas

Con tales fundamentos, los programas de las carreras de contador público, contienen una serie de materias de derecho privado y de derecho público.

La cuestión radica en determinar si para la enseñanza de tales materias, deben aplicarse las mismas pautas, criterios y metodologías que las que se aplican en las facultades de Derecho, o si se requiere alguna modificación.

Respondemos categóricamente al interrogante en el sentido de que debe ser diferente enseñar Derecho en Derecho que en Ciencias Económicas, y que esto último requiere, cuanto menos, una metodología especial.

Ello con base en la distinta formación, contexto, visión, motivaciones y futura competencia profesional de los que van a egresar como contadores públicos, muy diferentes a la de los futuros abogados.

Es aquí donde juzgamos importante aplicar la visión interdisciplinaria del denominado “Derecho Contable”.

 

3.-El Derecho Contable.

Hemos sostenido desde hace un tiempo una interpretación en el sentido de que el Derecho Contable no es solo una rama del derecho tendiente a disciplinar la contabilidad (postura clásica) sino algo más.

Ello porque así como el derecho regula a la contabilidad, al mismo tiempo la contabilidad funciona como “fuente” de normas jurídicas o de prácticas legales, integrando al derecho y dando contenido a sus normas[3]

Por otra parte, más allá de las asimetrías entre una y otra ciencia, lo cierto es que la contabilidad toma nota, registra y expone muchas situaciones jurídicas e, inversamente, el derecho resuelve muchas controversias legales con base en los conceptos y registros contables.

Es por eso que, a nuestro juicio, ambas disciplinas presentan una zona de convergencia, con áreas regidas por ambas ciencias, y una zona de influencia donde cada ciencia permite una mejor interpretación de la zona propia de la otra.

De todo ello resulta que el Derecho Contable constituye, en nuestro enfoque, un área interdisciplinaria (zona de convergencia) que, además, implica una visión diferente para las interpretaciones clásicas que se vienen formulando en cada disciplina (zona de influencia).

En síntesis, pretendemos que el derecho contable constituye una visión diferente, que permite un nuevo punto de vista para abordar y analizar las relaciones entre derecho y contabilidad, implicando una nueva disciplina que integra y excede al derecho y a la contabilidad como tales, con características propias[4].

En este nuevo enfoque, proponemos como definición del Derecho Contable la de “ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurídica, y la Contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las recíprocas influencias entre ambas disciplinas y las nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes”[5].

Hoy el derecho contable se expande hacia las áreas docentes y, en ese plano, deben destacarse los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho en Universidades de Ciencias Económicas, el primero realizado en Santa Fé en 2011 y luego en Posadas en 2012, en Moron en 2013, en Rosario en 2014, en Buenos Aires en 2015, en La Plata en 2016 y el presente VII Encuentro que se celebra en la Universidad Nacional del Nordeste en el Chaco, el 23 de Junio de 2017.

Siendo una visión diferente, ella conduce hacia una enseñanza diferente.

 

4.-Contenidos interdisciplinarios en la carrera de contador.

 

En la currícula de ciencias económicas (contador público), y dentro de las materias del plan de estudios, aparecen en forma directa o indirecta una serie de instituciones y temas interdisciplinarios, o sea de contenido total o parcialmente jurídico y, en particular, determinadas áreas de conocimiento que requieren de elementos de la ciencia jurídica y de las ciencias económicas y contables como son:

1.-Las normas contables y las demás regulaciones de la materia contable provenientes de leyes y decretos y de reglamentaciones de organismos públicos, profesionales, nacionales o internacionales.

2.-El derecho Empresarial y contractual, que entre otros comprende a los deberes contables de los comerciantes, la rendición de cuentas, las relaciones laborales y previsionales, la responsabilidad social de la empresa, las entidades sin fines de lucro, las cuestiones contables en los contratos y sus efectos.

3.-El derecho Societario, comprendiendo tanto la normativa específica de los arts. 61 a 73 de la ley 19.550, el resto de las normas contables de la ley societaria, y un gran número de problemas específicos que vienen siendo señalados por la doctrina.

4.-El derecho Concursal, donde se destaca la información y registración contable necesarias para la apertura y para las decisiones a adoptar en los procesos.

5.-El derecho Procesal, que comprende principalmente a la contabilidad como prueba en juicio y a su utilidad para cuantificar créditos y daños.

6.-El Derecho Tributario, en tanto regulación jurídica basada en elementos y situaciones contables, con la actual problemática del no reconocimiento de la inflación.

7.-El derecho Penal, referido a los delitos cuya tipología incluye elementos contables y a su prevención.

8.-Los Procedimientos de Información, Valuación, Determinación de resultados, Registración y Exposición Contables, en particular los diversos estados contables y documentación complementaria, la memoria y las cuestiones referentes a los registros contables y la documentación respaldatoria. Todo ello desde sus regulaciones, perspectivas, fuentes, influencias y efectos jurídicos.

9.-Las nuevas tecnologías aplicables en la contabilidad y en el derecho, y el reconocimiento de nuevas realidades contables y jurídicas (vgr. medio ambiente).

10.-La Administración de empresas, en sus planos interdisciplinarios, con especial referencia a la contabilidad de gestión y sus efectos jurídico contables.

11.-Las Prácticas Periciales, en materia civil, comercial, laboral y penal.

12.-El desempeño de la Sindicatura Societaria, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

13.-La Sindicatura Concursal, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

14.- Las prácticas en Auditoría y en Investigaciones patrimoniales.

15.- Las áreas públicas de la Contabilidad y del Derecho, comprendiendo a la contabilidad estatal, presupuesto, reservas, cuentas nacionales, internacionales, de organismos públicos, sociedades del estado, etc.

 

5.-El método “integrativo” del Derecho con la Economía que se propone.-

Sobre tales bases, para la enseñanza de las materias claramente jurídicas del programa, se propone, en primer lugar, que al enseñarse cada institución jurídica propia de las asignaturas jurídicas en ciencias económicas vaya precedida por una breve introducción niveladora, que brinde al alumno elementos del lenguaje jurídico y de instituciones jurídicas básicas y  que son presupuestos de la estudiada.

En segundo lugar, proponemos que al exponer cada tema se lo vincule con los conocimientos económico-contables y de administración que el alumno ya posee o deberá poseer en el futuro cuando estudie materias no jurídicas, haciendo una comparación útil  para la aprehensión del conocimiento.

Asi, al enseñarse al “acto jurídico” habrá de hacerse una vinculación con los “hechos económicos” y con los “hechos imponibles” de la contabilidad y de la tributación.

Al enseñarse la “persona jurídica” habrá que relacionarla con los “entes contables” y con los “sujetos impositivos”, como así con la teoría de la “empresa” como organización.

También podrá hacerse, cuando corresponda, una referencia al “análisis económico del Derecho” y a la aplicación de sus postulados en cada caso .

Finalmente, en cuanto a los contenidos, se propone que solo se expongan a fondo las instituciones jurídicas relevantes para las competencias del contador y su futura actuación profesional, enfatizando tal vinculación como modo de motivar al alumno. Respecto de los restantes temas del programa bastará con dar solo una información general.

 

6.-La enseñanza “integrativa” del Derecho Comercial.

En el caso de la enseñanza del Derecho Comercial, cabe destacar que el mismo se encuentra estrechamente vinculado con la Economía –micro economía-  en tanto provee el marco regulatorio para la actuación de las empresas (sociedades), para la realización de los intercambios (contratos), y para el funcionamiento del mercado (Derecho de la competencia, seguros, mercado de capitales, financiero, etc.).

En ese ámbito, la Ley de Concursos y Quiebras busca dar diversas respuesta a un fenómeno económico: la crisis empresaria y sus proyecciones sobre el crédito (reparto equitativo: igualdad y privilegios), las empresas (concurso preventivo, salvataje y APE), los trabajadores como dependientes (pronto pago, continuación en quiebra) o como nuevos dueños (cooperativas de trabajo).

En consecuencia, para la enseñanza de los concursos y quiebras (vgr. Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas de la U.B.A.), es imprescindible una introducción “procesal”, relativa a la organización de los tribunales y al sistema de recursos.

También en materia de enseñanza del Derecho Concursal, se hace necesario que se tenga en cuenta la vinculación de cada institución jurídica con instituciones o temas de la economía y/o de la contabilidad, y los impactos de unas sobre otras.

Tal es el caso de los impactos de los efectos del proceso concursal sobre la contabilidad y sobre la situación fiscal del deudor y de los acreedores[6], como así la relevancia de la contabilidad para decidir la fecha de cesación de pagos, la responsabilidad de los administradores, la viabilidad de una propuesta o la suerte de los créditos insinuados.

Por ejemplo, en materia de concursos, debe darse con mucha intensidad el tema de los efectos del concurso y la quiebra sobre los créditos y sobre los sujetos  pero solo una información general sobre temas tales como las impugnaciones y nulidades del acuerdo, los recursos contra el auto de quiebra, las acciones de responsabilidad o la quiebra transfronteriza.

 

7.-Un ejemplo puntual: La enseñanza de la responsabilidad de los administradores en caso de quiebra.

A esos fines debe tenerse presente que una de las funciones del sistema legal de insolvencia consistente en la reparación o disminución del daño que la quiebra causa a los acreedores del fallido al hacer casi imposible el recupero de sus créditos (las estadísticas indican que los quirografaríos solo cobran un 5%).

Si bien existen varios mecanismos que pueden hacer posible dicha “reducción de daños”, como son, entre otras, las acciones de ineficacia concursal (arts. 117 y 118 LCQ) y de extensión de quiebra (arts. 160 y 161 LCQ), lo cierto es que el instrumento típico es la “acción concursal de responsabilidad contra representantes y terceros” del art. 173 y concordantes de la ley 24.522.

En cuanto a los administradores, se trata de una acción de reparación de daño que tiene los siguientes presupuestos:

Generales: Una conducta antijurídica (violación de los deberes de los administradores), un factor de atribución (el dolo), un daño (la insuficiencia de la liquidación de bienes para pagar los créditos verificados), y una relación de causalidad adecuada (producir, facilitar, permitir o agravar) con la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.

Específicos: Que haya habido cesación de pagos (y no quiebra por extensión), que se haya decretado la quiebra, que ésta subsista, y que exista un pasivo insoluto al momento de la sentencia.

Ahora bien, para establecer la existencia de tales conductas y tener por acreditados los presupuestos legales, resulta indispensable acudir a diversos conocimientos, reglas e instituciones de las Ciencias Económicas, que ennumeramos a continuación:

7.1.-La teoría del “agente económico” y del “costo de agencia”, propios de la microeconomía, en cuyos términos los administradores societarios atúan como “agentes” de los propietarios (accionistas, inversores), cumpliendo en forma profesional y especializada tareas que corresponderían a éstos, pero con los problemas de “costo”, esto es, de actuaciones del agente en  interés propio y no en el interés del principal. En este ámbito, el régimen de responsabilida concursal busca reducir los riesgos del “costo de agencia”.

7.2.-La doctrina del “Gobierno Corporativo”, que establece reglas rigurosas para concentrar el poder en el “directorio” y para crear diversos comités dentro del mismo, en particular, el “comité de auditoría”, tendiente a evitar los “conflictos de intereses” en casos donde actúan “partes relacionadas”, como así respecto de los deberes fiduciarios de los directores hacia los accionistas que, en el caso de insolvencia, se trasladan hacia los acreedores.

7.3.-Los principios de la Administración Empresaria, que distinguen las tres grandes funciones de “planeamiento”, “ejecución” y “control”, y permiten deslindar las responsabilidades según se trate de directores “externos” o “internos” (ejecutivos), como así atendiendo a la existencia de un reglamento de directorio y de un sistema de “funciones diferenciadas”.

7.4.-La teoría de las decisiones, que exige a los directores la adoptación de “decisiones informadas”, esto es, el cumplimiento de un procedimiento con diversas etapas: 1.-La determinación precisa del problema; 2.-La recopilación de toda la información necesaria; 3.-La formulación de las posibles alternativas; 4.-La evaluación de las alternativas y elección de la mejor [7]

7.5.-El sistema de información empresaria o “sistema contable” distinguiendo según sus diversas especies, objetivos y usuarios, a la contabilidad “histórica”, a la contabilidad “gerencial” o “de gestión”, y a la contabilidad “proyectada” o “prospectiva”[8].

Pues bien, en el caso de la contabilidad “gerencial”, “administrativa”, de “costos” o de “gestión”, ésta también surge de elementos extracontables que se elaboran especialmente tales como los “informes”, los “presupuestos” y la “información proyectada” para el ejercicio económico en curso.Esta contabilidad se ubica en el presente y buscar prever el futuro por lo que es la que cumple la función de “órgano de la vista” para los gerentes y administradores y es la que resulta fundamental para la toma de decisiones “informadas” y el juzgamiento de la responsabilidad.

 

III.-CONCLUSIONES.

Por todo ello, se propone que en la enseñanza de asignaturas jurídicas en las facultades de ciencias económicas, se aplique un “método integrado” o “interdisciplinario”, basado en la visión propia del “derecho contable”, por el cual el profesor:

  1. a) realice una breve introducción niveladora a nivel de lenguaje e instituciones jurídicas;
  2. b) brinde en cada tema una comparación con sus correlatos económicos, contables y tributarios; y
  3. c) priorice y distinga los contenidos que impactan directamente sobre la futura actividad profesional del graduado, dando de los restantes temas del programa solo una información general.
  4. d) en materia de responsabilidad de los administadores, se incorporen elementos propios de la microeconomía: las teorías del “agente económico” y del “costo de agencia”; de la administración: el “gobierno corporativo” y la teoría de las “decisiones informadas”; y de la información empresarial: la “contabilidad gerencial o de gestión”.

 

 

[1] Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas, y de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho, ambas de la UBA. Presidente del Instituto Autonomo de Derecho Contable (IADECO). www.favierduboisspagnolo.com; Se agradecerán comentarios al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com.

[2] En la medida que tales actuaciones el contador se efectúan en áreas jurídicas, son materia del denominado “Derecho Contable”. Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “El derecho contable como nueva ciencia interdisciplinaria y autónoma”, en la obra “III Jornada Nacional de Derecho Contable”, Edit. Universitaria de La Plata, La Plata, 2010, pag.35, y en la obra “XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2010, tomo III, pag.11

[3] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo “Derecho Societario. Parte General. Contabilidad y Documentación Societaria”, Ed. Heliasta, Bs.As., 1999, pag. 13.-

[4] Al respecto puede consultarse la página del Instituto Autónomo de Derecho Contable: www.iadeco.org, institución a la que invitamos a incorporarse a todos los participantes de los Encuentros de Profesores.

[5] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “La Contabilidad frente al Derecho: Relaciones y Efectos. La reforma al régimen de libros de comercio como exigencia del “Derecho Contable”, La Ley, tomo 2011-F, pag. 1183 y stes.

[6] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater): “Información contable y concurso preventivo. Relevancia de la contabilidad `histórica`, `de gestión`y `proyectada`”, en la obra del VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, “Por un mejor Derecho Concursal”, imp. Editorial Astrea, Tucuman, 2012, tomo I, pag. 767.

 

[7] Segade, Jose Luis “Administración de organizaciones”, Ed. Macchi, Bs.As., 2007, pag.57.

[8] Ver del autor “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2016, cap.9 pag. 186.

CAMBIOS EN LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y DIRECTORES: GANADORES Y PERDEDORES EN LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGALES

Abril 28, 2017Destacados, Prensa, Sociedades0

CAMBIOS EN LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y DIRECTORES: GANADORES Y PERDEDORES EN LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGALES

        Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

Un importante cambio de paradigmas en materia de responsabilidades societarias se ha producido a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, como así de las reformas a la ley general de sociedades 19.550 por parte de las leyes 26.994 y 27.290 y, recientemente, con la sanción de ley de Emprendedores 27.349.

Tales cambios han reducido la responsabilidad de los socios y agravado la de los administradores permitiendo discernir entre “ganadores” y “perdedores”.

I.-En efecto, los socios resultaron “ganadores” en materia de responsabilidad si se considera que:

1.-En las anteriores sociedades “de hecho” e “irregulares” los socios respondían con todo su patrimonio personal por todas las deudas sociales en forma solidaria e ilimitada (art. 23 L.S.), mientras que ahora, en las sociedades de la Sección IV, también denominadas “simples” o “residuales”, los socios responden –como regla- en forma “mancomunada” y por “partes iguales” (art. 24 LGS).

2.-Antes era imposible constituir una sociedad de un solo socio y, cuando se llegaba a esa situación en una sociedad preexistente, debía disolverse asumiendo el socio único una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales contraídas (art. 94 inc. 8° LS). Ahora, a partir de la reforma de la ley 26.994 a la ley general de sociedades (ley 19.550) se admite la constitución de “sociedades anónimas unipersonales” (SAU) con responsabilidad limitada del único socio (arts. 1° y 163). Además, a partir de la ley 27.290 ya no se requiere en la “SAU” directorio plural ni sindicatura plural, aunque sí mantienen la fiscalización permanente de la autoridad de control societario (art. 299 inc. 7°), que es la Inspección General de Justicia en CABA.

3.-En otros tipos sociales, la reducción a uno del número de socios no genera ahora disolución automática (art. 94 bis) ni responsabilidad ilimitada de ese socio (art. 21), quien queda bajo las reglas de las sociedades de la Sección IV (ver nro.1).

4.-La reciente ley de Emprendedores 27.349, que también crea a la “Sociedad por acciones simplificada” (S.A.S.), admite la constitución unipersonal de tal sociedad (art.34), brindando limitación de la responsabilidad del socio y grandes facilidades de constitución y funcionamiento, sin sometimiento a fiscalización estatal societaria alguna.

II.-Muy distinto es el panorama de la responsabilidad de los administradores societarios, quienes resultaron “perdedores” ya que su responsabilidad fue agravada:

1.-Mientras que en el texto formal del art. 274 de la ley de sociedades 19.550, y más allá de las opiniones doctrinarias, los directores no respondían en caso de culpa “leve” sino solo en caso de “dolo, abuso de facultades o culpa grave”, en el nuevo Código Civil y Comercial se establecieron normas en materia de personas jurídicas que responsabilizan a los administradores por “culpa” sin permitir excluir a la culpa “leve” (art. 160 CCCN), además de obligarlos a implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de “conflicto de intereses” (art. 159 CCN), lo que no hacía la ley societaria.

2.-El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad social contra los administradores, que antes era, como regla, de tres años (art. 848 inc. 1° del derogado Código de Comercio), y en algunos casos, como excepción frente a terceros por considerarla extracontractual, de dos años (art. 4037 del Código Civil derogado), se unifica en la regla de tres años (art. 2561 CCCN), pero se extiende en la práctica porque el curso de la prescripción queda suspendido mientras el administrador continúa en el cargo (art. 2543 inc. d CCCN).

4.-En materia de responsabilidad de los administradores en caso de quiebra, la ley 24.522 es restrictiva y exige “dolo” en la actuación (art. 173 ley 24.522), pero el art.1724 del nuevo Código Civil amplía dicho concepto, que ahora no solo se configura cuando se provoca un daño “de manera intencional” sino también cuando existe “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, lo que extiende la responsabilidad a muchos otros casos.

5.-Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de los “administradores de hecho”, que antes era solo una construcción de la doctrina, la misma aparece expresamente consagrada en recientes textos legales como son el art. 191 del CCCN, que establece su solidaridad por las obligaciones suscriptas en caso de insuficiencia de los bienes en las “simples asociaciones”, y el art. 52 de la ley 27.349, que les da las mismas responsabilidades de los administradores en el caso de la “sociedad por acciones simplificada”.

Frente a este panorama, y a la hora de explicar el cambio de paradigmas parecería que, en materia de responsabilidad de los socios, el sistema societario argentino ha girado hacia la libertad contractual y acotamiento de riesgos, lo que es congruente con los principios mundiales del “Gobierno Corporativo” que consideran a todo socio un “inversor” y, por ende, buscan alentarlo.

Diversa es la situación de los administradores, donde subsiste un debate mundial sobre cuál es la mejor forma de medir sus responsabilidades.

Es así que, por un lado, las reglas del “Buen Gobierno Corporativo” buscan controlar y sancionar a los directores como modo de reducir los “riesgos de agencia”, esto es, que privilegien sus propios intereses por sobre los de la sociedad y sus accionistas. Pero, por otro lado, se sostiene que las responsabilidades y sanciones legales no deben ser tan pesadas y gravosas que provoquen desaliento para ocupar los cargos de directores a las personas más capacitadas y especializadas para ello, dejando el lugar a personas menos idóneas.

Ahora bien, desde la realidad local existe un elemento que inclina la balanza hacia la mayor responsabilización de los administradores: no existe un “mercado” de directores independientes ya que en la inmensa mayoría de los casos los administradores de las sociedades son sus propios dueños.

Desde tal situación, el agravamiento de la responsabilidad de los administradores aparece correctamente dirigido a la protección de los socios minoritarios, generalmente víctimas del abuso de las mayorías que administran a la sociedad y, por sobre ello, a la tutela de los terceros: acreedores, trabajadores y Fisco, en el momento de la verdad: la insolvencia y quiebra de la empresa.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la U.B.A. www.favierduboisspagnolo.com

CAMBIO DE TITULARIDAD DE BIENES SOCIETARIOS COMO CONSECUENCIA DEL BLANQUEO: SIETE PASOS RECOMENDABLES DESDE EL DERECHO CONTABLE

CAMBIO DE TITULARIDAD DE BIENES SOCIETARIOS COMO CONSECUENCIA DEL BLANQUEO: SIETE PASOS RECOMENDABLES DESDE EL DERECHO CONTABLE.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

Conforme con el art. 38, anteúltimo párrafo, de la ley 27.260 de “sinceramiento fiscal”, muchos contribuyentes declararon a su nombre bienes que hoy se encuentran “…en posesión, anotados, registrados o depositados a nombre..” de una sociedad.

Se trata de casos donde la verdadera titularidad es de una persona humana (“principal”) pero la titularidad formal, por diversas razones, se puso a nombre de una sociedad (“testaferro”), configurándose lo que se denomina un “mandato sin representación” relación en la cual el mandante (persona humana) encarga al mandatario (sociedad) que tenga la propiedad formal del inmueble a nombre de la sociedad pero en interés de la persona humana y sujeta a sus instrucciones.

Ahora bien, la misma ley, y su reglamentación, disponen que antes del vencimiento de la declaración fiscal del año 2017 (o sea marzo o abril de 2018), dichos bienes deben figurar a nombre del socio o tercero que hizo la declaración.

A la fecha, habiendo vencido el 31 de marzo pasado el plazo para el blanqueo, todos los que accedieron al mismo en las condiciones indicadas deben cumplir determinados pasos para lograr la titularidad registral a que alude la reglamentación tributaria.

A nuestro juicio, deben cumplirse recaudos societarios, contables y escriturarios que hemos resumido en siete pasos, a saber:

1.-DECISIÓN SOCIETARIA. Es necesario hacer un acta con la decisión del órgano de administración de la sociedad, en el caso de la S.A. del directorio, por la cuál da cuenta de que la titularidad del bien no le corresponde a la sociedad sino a un socio o tercero, que se ha consentido el sinceramiento por éste, y que es necesario practicar los actos para el debido cumplimiento de la ley. Si fuera una sociedad uruguaya, debe tenerse presente la normativa de las leyes 18.930 del año 2012 y 19.288 del año 2014 o su previa “adecuación” a la ley argentina (art. 124 LGS).

2.-PRIMER ASIENTO CONTABLE. Teniendo como documentación respaldatoria dicha acta y las constancias impositivas del sinceramiento, debe practicarse un primer asiento contable dando de baja al bien (inmueble u otro) del activo social y explicando sus razones. El asiento más recomendado es contra “Ajuste de ejercicios anteriores”.

3.-ANÁLISIS JURÍDICO CONTABLE. El mismo debe referirse a dos grandes campos. El primero se refiere al impacto de la salida del bien sobre el patrimonio de la sociedad teniendo en cuenta su patrimonio neto y su capital contable. De dicho análisis surgirá la necesidad o no de reducir el capital y/o de reembolsarlo, o de declarar la disolución y liquidación de la sociedad si no tiene objeto remanente. El segundo campo es el de la situación de los terceros respecto del traspaso. Es que deben contemplarse, por un lado, los eventuales derechos de los acreedores sociales, que tienen prioridad a la luz del art.144 in fine del CCCN. También es posible que haya embargos o inhibiciones a levantar o una situación de concurso preventivo que exija sustituir garantías. Por otro lado, deben atenderse los eventuales derechos de los socios, de sus cónyuges, de sus legitimarios y de sus acreedores personales conforme los arts. 337, 338, 473 y 2444 del CCCN. Lo ideal sería hacer un dictamen jurídico-notarial-contable sobre estos temas.

4.-CONVOCATORIA A ASAMBLEA. O de la reunión de socios que corresponda, para considerar la declaración de no titularidad real del inmueble y para decidir, en su caso, como mitigar el impacto contable o disponer la disolución de la sociedad.

5.-DECISIÓN ASAMBLEARIA. O de la reunión de socios, disponiendo aceptar la no titularidad y asumiendo la obligación de escriturar a favor del verdadero dueño, comisionando al presidente para hacerlo. Al mismo tiempo se adoptarán las demás decisiones antes referidas según cada caso. Si se produjera una reducción de capital no redimida mediante un reembolso, será necesario cumplir con la publicación y demás requisitos del art. 204 de la ley general de sociedades y practicar la inscripción correspondiente en el Registro Público de Comercio en protección de los derechos de los acreedores sociales. En todos los casos resulta conveniente que la asamblea sea unánime para evitar futuras impugnaciones de los socios.

6.-OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA. En la cual comparecen el representante de la sociedad y la persona humana verdadera titular, para formular la declaración de titularidad real y hacer la transferencia del bien a título de cumplimiento del mandato sin representación. Es fundamental que esta escritura consigne el relato de todos los hechos y la individualización de los documentos que sean antecedentes de la operación que hagan “razonable” la existencia del mandato invocado, de modo que pueda ser un “tìtulo perfecto” para futuras transferencias. Tal perfección se reforzaría con la firma de todos los socios y, en su caso, de sus cónyuges (art.470) y legitimarios (art.2461), y/o con el agregado del dictamen referido en el punto 3.-

7.-SEGUNDO ASIENTO CONTABLE. Una vez otorgada la escritura, debe hacerse el asiento contable de cumplimiento de la obligación de escriturar.

Puede ser que algunos no consideren necesario el cumplimiento de todos estos pasos y se limiten a hacer solo una escritura de traspaso. Sin embargo, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y del perfeccionamiento del título los siete pasos nos parecen absolutamente convenientes.

Por todo ello invitamos a llevar adelante todos estos pasos con el asesoramiento conjunto de abogados, escribanos y contadores trabajando en equipo, en un verdadero ejercicio de “Derecho Contable”.

 

Buenos Aires, 10 de Abril de 2017.

 

 

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la U.B.A. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO). www.favierduboisspagnolo.com

Control de “abusividad de la propuesta concordataria”. Enseñanzas del caso “Correo Argentino”.

Jornadas de Actualización en Sociedades, Concursos y Consumidor FIDAS. Mar del Plata, 2017.Tema: Derecho Concursal. Acuerdo preventivo. Contenido de la propuesta.

 

CONTROL DE “ABUSIVIDAD DE LA PROPUESTA CONCORDATARIA”. ENSEÑANZAS DEL CASO “CORREO ARGENTINO”

Por Eduardo M. Favier Dubois[1] y Lucía Spagnolo[2]

PONENCIA:

El caso “Correo Argentino” presenta una serie de elementos de sumo interés desde el Derecho Concursal que vale la pena considerar, con prescindencia de sus connotaciones políticas que son ajenas a esta ponencia. En ella se hace un análisis de la situación y se propone recoger las siguientes enseñanzas jurídicas:

1.-El análisis de la propuesta concordataria, a efectos de juzgar si es o no abusiva (art. 52 ley 24.522), debe tener en cuenta el “valor presente” de la deuda, el que debe inexcusablemente computar, de alguna forma, el deterioro del poder adquisitivo habido desde su cuantificación nominal hasta el efectivo pago proyectado.

2.-Si bien no procede la compensación legal entre un crédito verificado y un crédito litigioso, el análisis de la abusividad de la propuesta debe computar ambos créditos asignándole un valor actual al litigioso.

3.-Si se trata de un crédito del Estado en un concurso preventivo, y si entre funcionarios del Gobierno que deben dar la conformidad y los controlantes de la sociedad deudora se configura una situación de “partes relacionadas”, la homologación no puede disponerse hasta tanto se cumplan los procedimientos propios de los “conflictos de intereses”.

4.-Debería reformarse la ley de quiebras para introducir dos modificaciones:

4.1. Un plazo máximo de dos años entre la apertura del concurso y la sentencia de homologación o quiebra, a cuyo vencimiento deberían informarse a la Cámara los motivos de la demora en forma semestral para que se adopten las medidas del caso.

4.2.-La exigencia de todo acreedor, al prestar conformidad con una propuesta, de declarar si está o no en situación de “parte relacionada” respecto de la deudora, socios, administradores y controlantes, en cuyo caso el juez debería evaluar tal situación al momento de juzgar sobre la homologación de la propuesta. Seguir leyendo →

Prevención de conflictos societarios en el código civil y comercial: “Pactos de socios” y “Pactos de protocolo”

Jornadas de Actualización en Sociedades, Concursos y Consumidor FIDAS. Mar del Plata, 2017. Tema: Derecho Societario. Conflictos societarios.

PREVENCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL: “PACTOS DE SOCIOS” Y “PACTOS DE PROTOCOLO”.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1] y Lucía Spagnolo[2]

PONENCIA:

1.-El nuevo código civil y comercial no incluye una reglamentación sobre los “pactos de socios” pero reconoce en el art. 1010, segunda parte, el valor legal de los pactos que se celebren para “conservar la unidad de la gestión empresaria” o para “la prevención o solución de conflictos”, contenidos que inequívocamente aluden tanto a los denominados “pactos de socios” o “convenios de sindicación de acciones”, como a los “pactos de protocolo”.

2.-En los casos de “empresas familiares”, donde exista firmado un protocolo de empresa familiar con valor moral, los “pactos de socios” se convierten en “pactos de protocolo” con la función de dar valor legal a las cláusulas del protocolo que se les incorporen.

3.-Otras previsiones normativas del CCCN aumentan la fuerza legal de estos pactos: a) como “contratos asociativos” con plena validez y ejecutabilidad entre las partes y oponibilidad a terceros que los hayan conocido; b) como “contratos conexos” del contrato de sociedad o del contrato de adquisición de partes sociales, lo que permite que el incumplimiento del “pacto” autorice la resolución de aquellos. y c) respecto del “pacto de protocolo”, como causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;

4.-Además, la celebración de un “pacto de protocolo” es el presupuesto legal necesario para la validez de la celebración de un “pacto de herencia futura”. Seguir leyendo →

Dos fronteras para las “Sociedades Residuales”: “contratos asociativos” y obligaciones contables.

DOS FRONTERAS PARA LAS “SOCIEDADES RESIDUALES”: “CONTRATOS ASOCIATIVOS” Y OBLIGACIONES CONTABLES

 

                                                                       Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

CAPITULO I: SOCIEDADES RESIDUALES Y CONTRATOS ASOCIATIVOS.

1.-LAS SOCIEDADES RESIDUALES.

A modo de síntesis podemos aquí decir que el nuevo texto de la ley general de sociedades   da una importancia fundamental al principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad informal, o sea el que aquella que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a 26 ley 19.550).

La ley 26.994 modificó tales artículos para crear una nueva categoría societaria a la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de “sociedades residuales, simples o informales” y agrupa, en una misma regulación, a las que eran las “sociedades civiles” (con objeto empresario), las “sociedad de hecho o irregulares” y las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”.

También van a esta sección las sociedades devenidas unipersonales y, para algunos, las unipersonales originarias no previstas por la ley, en posición que no compartimos.

Pues bien, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también con terceros.

También la sociedad puede adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de los bienes afectados a la empresa. Seguir leyendo →

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