Favier Dubois & Spagnolo

LA NECESIDAD DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LAS EMPRESAS FAMILIARES EN ARGENTINA

septiembre 8, 2017Empresa Familiar0

Jornadas Nacionales Multidisciplinarias de Empresas de Familia. Mendoza, 5 y 6 de Octubre de 2017. Universidad de Congreso.

Titulo: LA NECESIDAD DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LAS EMPRESAS FAMILIARES EN ARGENTINA

Autores: Eduardo M. Favier Dubois[1] y Lucía Spagnolo[2]

 

Resúmen: A partir de los valores morales, económicos y sociales de las empresas familiares nace la necesidad de protegerlas no solo en su ámbito interno -mediante la realización de un protocolo y de instrumentos legales de cumplimiento- sino en el ámbito externo por medio de políticas públicas específicas, proponiéndose al efecto tres medidas: a) La creación de una oficina estatal específica de apoyo a las empresas familiares; b) Cambios en la legislación; y c) El fomento de la creación de Cátedras de Empresas Familiares en las universidades públicas.

 

Palabras clave: EMPRESA FAMILIAR – POLITICAS PUBLICAS – PROPUESTAS

 

I.-FUNDAMENTOS.

1.-EL VALOR DE LAS EMPRESAS FAMILIARES

Las empresas familiares constituyen la espina dorsal de muchas economías en todo el mundo y se desarrollan de forma muy dinámica. Son fuente de crecimiento económico y empleo y prestan particular atención a las condiciones de los niveles regional y local.

Las razones para crear una empresa familiar son variadas, aunque todas tienen como denominador común un sistema de valores que se presenta naturalmente, una voluntad de dedicación y sacrificio y un sentido de la responsabilidad de cara tanto a los creadores de la empresa como a quienes toman el relevo.

Las empresas familiares tienen mayor capacidad para atravesar períodos difíciles de recesión y estancamiento, y una de las principales razones que explican su longevidad es el sentido de responsabilidad personal por la imagen de la empresa[3].

Es por tales valores morales, económicos y sociales que las empresas familiares son protegidas y fomentadas en muchos países del mundo.

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X JORNADA NACIONAL DE DERECHO CONTABLE

septiembre 7, 2017Derecho Contable0

X JORNADA NACIONAL DE DERECHO CONTABLE

Salta, 25 de Agosto de 2017

I.-RECOMENDACIONES[1]:

 

1.-RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Al contemplar el proyecto de ley en curso, como un atenuante, la existencia o no de un sistema interno de control eficiente sobre decisiones y movimientos de fondos, implica remisión a las reglas del Buen Gobierno Corporativo y a su vigencia en todas las sociedades. La regulación de la responsabilidad penal de las empresas resulta de suma importancia como elemento de lucha contra la corrupción y un incentivo hacia la formalización de los procesos societarios internos. Debe siempre cuidarse que las sanciones penales a aplicar a las empresas no contradigan el principio de continuidad de la empresa consagrado en general por el Código Civil y Comercial de la Nación, y en especial por la ley de sociedades y la ley de concursos y quiebras.

2.-PROTECCION DE DATOS PERSONALES.

Resulta recomendable el proyecto de nueva ley de datos personales que ha sido consensuado por todos los sectores implicados porque presenta grandes ventajas sobre la ley actual, que no tuvo verdadera aplicación, destacándose que se prevé el plazo de un año para la adecuación de las empresas y que constituye una nueva área profesional tanto en materia de asesoramiento como de confección de manuales y de desempeño del rol de delegado.

3.-DIGITALIZACION SOCIETARIA

Frente a los cambios introducidos por el Código Civil y Comercial de la Nación en la materia, como así las innovaciones de la nueva Ley de Emprendedores en lo relativo a las S.A.S., no existen obstáculos legales para la digitalización de todos los procesos societarios internos tales como reuniones de órganos sociales, actas, comunicaciones, contabilidad y documentación. Ello requiere un cambio cultural en los profesionales, una capacitación y poner manos a la obra para la elaboración de un conjunto de cláusulas, reglamentos, contratos y diseños que permitan la concreta implementación dentro de cada sociedad.

4-SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (S.A.S.).-

La sociedad por acciones simplificada, recientemente sancionada por la Ley de Emprendedores, constituye una herramienta muy ventajosa desde lo legal, fiscal y práctico, tanto para los emprendedores como para las empresas cerradas y de familia que pueden constituirse de esta forma o transformar su tipo anterior en S.A.S.- Frente a cuestiones no clarificadas por la ley y que despiertan debates doctrinarios, tales como el régimen de la homonimia, el capital, las clases de acciones, las reservas, los derechos del socio, el pacto comisorio, la renuncia del socio, etc., se recomienda preverlas expresamente en los respectivos estatutos. También se recomienda incorporar cláusulas de solución extrajudicial de conflictos.

5.-CONTABILIDAD INFORMÁTICA Y SUB DIARIOS.

El llevado de una contabilidad informatizada, en los términos del art. 61 de la ley de sociedades, no exime de la obligación de que exista registro de todas las operaciones, las que si no figuran en el libro diario, deberán estar en un subdiario que cumpla con los requisitos de individualización por autoridad competente, sea en papel o en forma informática. En todos los casos, las normas contables de fuente interna, como es el Código Civil y Comercial en materia de obligaciones contables, prevalece sobre eventuales normas internacionales aún en materia de filiales o sucursales de sociedades extranjeras.

6.-EL FISCO EN LOS PROCESOS CONCURSALES.

Resulta necesario que los tribunales concursales pongan freno a los abusos fiscales en los procesos colectivos impidiendo que invoquen sus propias deficiencias (no funcionamiento de sistemas y de aplicativos) violando el principio de igualdad ante la ley y en perjuicio de los deudores y del resto de los acreedores, interesados en la eficiente conclusión de los procesos.

7.-MONEDAS DIGITALES

Se escuchó con suma atención una ponencia sobre el tema, donde se distinguieron los “Blockchain”, como registros digitales encriptados e inalterables con grandes usos, de los “bitcoins”, como moneda digital de utiliza los blockchain, y de los contratos “inteligentes”, que gestionan su propio cumplimiento y sancionan el incumplimiento. Hubo consenso en la necesidad de una capacitación profesional en la materia y en la necesidad de una regulación legal de estos nuevos sistemas y operaciones, que comprometen al bien común.

II.-ORGANIZACIÓN Y ANTECEDENTES.

 

La X Jornada Nacional de Derecho Contable, tuvo lugar en la Ciudad de Salta el 25 de Agosto de 2017, organizada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Salta y por la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Salta Córdoba

Esta X Jornada siguió el camino hacia la construcción de un Derecho Contable en la Argentina que fuera iniciado por la I Jornada en la Universidad de Morón, Provincia de Buenos Aires (2008), la II Jornada en la Universidad Nacional de Tucumán (2009), la III Jornada en la Universidad Nacional de La Plata (2010), la IV Jornada en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2011), la V Jornada en la Universidad de Mendoza (2012), la VI Jornada en la Universidad Nacional de Santiago del Estero,  Termas de Río Hondo (2013), la VII Jornada en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Santa Fe,  Cámara II (2014), la VIII Jornada en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires (2015), y la IX Jornada, organizada por el Capítulo Córdoba del IADECO (2016) y con el auspicio de la Asociación de Magistrados del Poder Judicial de Córdoba y de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba, todas realizadas con la organización o el auspicio del IADECO.

 

 

III.-NOMINA DE PONENCIAS PRESENTADAS[2]:

TEMA I: REFORMAS LEGALES Y DERECHO CONTABLE

 

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y EL ROL DEL CONTADOR PÚBLICO María Carolina Renaud

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS. GOBIERNO CORPORATIVO Y ETICA EMPRESARIAL Anahí Cordero

PROYECTO DE UNA NUEVA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Silvia Iglesias

 

TEMA II: SOCIEDADES Y CONCURSOS

 

EL “DERECHO CORPORATIVO DIGITAL”: UN DESAFÍO INTERDISCIPLINARIO Eduardo M. Favier Dubois

ADMISIBILIDAD DE LA HOMONIMIA ENTRE UNA S.A.U. O UNA S.A.S. UNIPERSONAL CUANDO PERTENECE A OTRA SOCIEDAD Bernardo Carlino

ES NECESARIO MODIFICAR EL CAPITAL MÍNIMO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL SI SE QUIERE EVITAR QUE ESTE SUB TIPO CAIGA EN DESUSO Bernardo Carlino

LA DECISIÓN DE PARTICIPAR EN UNA SAS ES COMPETENCIA DE LOS ADMINISTRADORES Bernardo Carlino

LA FALTA DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA SAS NO TIENE EFECTOS LEGALES SINO FUNCIONALES Bernardo Carlino

LA RESERVA LEGAL DEL ESTATUTO TIPO SE LA SAS PROPUESTO POR LA IGJ, ES ILEGAL Bernardo Carlino

S.A.S.: UN ESPERADO NACIMIENTO María Alejandra Candame

EL PACTO COMISORIO EN LAS SAS Luis Alberto Miguel

LAS SAS: UNA OPORTUNIDAD PARA REGLAMENTAR LA RENUNCIA DEL SOCIO Luis Alberto Miguel

¿QUÉ OCURRE SI UNA SAS OMITE REQUISITOS ESENCIALES O INCUMPLE FORMALIDADES EXIGIDAS? Jorge A. Marcotullio

AUMENTO DE CAPITAL Y PRIMA DE EMISIÓN EN LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS Juan Ignacio Recio

LA POTESTAD JUDICIAL ANTE LAS ARBITRARIEDADES DE LA AFIP EN EL PROCESO CONCURSAL María Cristina Osso

 

TEMA III: CONTABILIDAD Y AUDITORÍA

 

NIIF Y NIA, UN PARADIGMA PARA NEGOCIOS MUNDIALES, QUE DEBEMOS APRENDER A APLICAR Y COMPRENDER Silvia Iglesias

LAS NIIF, LA PEQUEÑA EMPRESA Y SU INCIDENCIA TRIBUTARIA Gabriela Ulas.

SISTEMA COMERCIAL VS SISTEMA CONTABLE Ana Julia Gavilán

EFECTOS CONTABLES DE LAS PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN INSTITUCIONES DE CAPITAL EMPRENDEDOR Bernardo Carlino

LA INFORMACIÓN DEL BALANCE DE LA SAS DEBE ADECUARSE AL RÉGIMEN DE CIRCULACIÓN DE SUS ACCIONES Bernardo Carlino

SOBRE LA REGISTRACIÓN CONTABLE DE INVERSIONES EN INSTITUCIONES DE CAPITAL EMPRENDEDOR Bernardo Carlino

CUESTIONES RELACIONADAS CON LA APLICACIÓN DE LA RT 37: LA ACTIVIDAD DEL CONTADOR PÚBLICO COMO SUJETO OBLIGADO Y LA PREVENCIÓN DEL LAVADO DE DINERO Armando Miguel Casal

 

TEMA IV: REGISTROS Y PERICIAS

 

EL SISTEMA REGISTRAL DE LAS SAS Silvia Iglesias

SOBRE LA EXTRAÑA PÁGINA WEB DEL ART. 58.3 DE LA LEY 27.349 Bernardo Carlino

BLOCKCHAIN: UNA NUEVA TECNOLOGÍA POTENCIALMENTE DISRUPTIVA Diego Diví

¿QUE  RELACION EXISTE ENTRE DELITO   DE FALSO TESTIMONIO Y  LA      ACTUACION PROFESIONAL QUE CUMPLEN LOS PERITOS JUDICIALES? Quintino Pierino Dell`Elce

 

 

[1] Los temas a que se refieren estas recomendaciones fueron aprobados por los presentes durante los desarrollos de la X Jornada Nacional de Derecho Contable y el texto final elaborado por las autoridades del IADECO teniendo en cuenta el resultado de los debates.

[2] Pueden solicitarse en consulta al IADECO. www.iadeco.org.ar

EL “DERECHO CORPORATIVO DIGITAL”: UN DESAFÍO INTERDISCIPLINARIO

agosto 18, 2017Sociedades0

X Jornada Nacional de Derecho Contable, Salta 25-8-17. Tema II: Sociedades.

EL “DERECHO CORPORATIVO DIGITAL”: UN DESAFÍO INTERDISCIPLINARIO

Eduardo M. Favier Dubois[1]

I.-PONENCIA:

1.- Resulta necesario activar la “transformación digital” de las sociedades en su funcionamiento interno a efectos de lograr una mayor eficiencia en tiempos, formas y lugares, un mejor ejercicio y protección de los derechos de los socios y el acrecentamiento de la transparencia societaria y contable.

2.-La legislación societaria admite la utilización de los TICs en forma amplia, en materia de contabilidad y documentación, y en forma parcial (para ciertos actos o tipos sociales) en materia de reuniones de órganos sociales, constitución de la sociedad y reformas, financiamiento por internet y relaciones con las autoridades de fiscalización y registro. No obstante, en base a la regla de la libertad estatutaria los socios pueden prever la utilización de los TICs para todo el funcionamiento interno societario en la medida en que se cumpla el principio de equivalencia funcional.

3.-Las nuevas normativas y prácticas en materia de aplicación de las TICs en el funcionamiento interno de las sociedades terminan de perfilar al “Derecho Corporativo Digital”, como una nueva rama profesional de actuación interdisciplinaria.

4.-El nuevo desafío profesional e interdisciplinario consiste en vencer barreras culturales, capacitarse y comenzar la elaboración de ciertos instrumentos que permitan poner en marcha el funcionamiento digital de cada sociedad, como son los siguientes: las cláusulas estatutarias autorizando el uso de los TICs, los reglamentos societarios sobre procedimientos a aplicar en cada caso, los convenios individuales fijando derechos y obligaciones, los diseños  y autorizaciones de la contabilidad informática y del archivo digital de los documentos, y el diseño de una web institucional. Seguir leyendo →

LA ‘AUTONOMÍA LEGAL’ DE LA SUCURSAL EXTRANJERA. INSOLVENCIA DE LA MATRIZ Y DEBERES DE LOS REPRESENTANTES

 

Publicado en LA LEY 2017-D, diario del 15-8-17

 

LA ‘AUTONOMÍA LEGAL’ DE LA SUCURSAL EXTRANJERA.

INSOLVENCIA DE LA MATRIZ Y DEBERES DE LOS REPRESENTANTES

 

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

 

1.-INTRODUCCIÓN.

Hay consenso en afirmar que la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero no tiene una personalidad jurídica distinta que la sociedad matriz, lo que la diferencia del caso de la filial.

Sin embargo, en la medida en que se profundiza el tema se advierte que en derecho argentino existen diversas manifestaciones de “autonomía legal” de la sucursal respecto de la matriz extranjera, particularmente en materia de “domicilio especial”, “contabilidad”, “patrimonio neto y capital”, “sucursales de entidades financieras”, “responsabilidad de representantes” y, especialmente, en caso de insolvencia de la matriz, en cuanto a la “autonomía concursal” y a los “deberes fiduciarios” de tales representantes, temas que se desarrollarán en la presente colaboración. Seguir leyendo →

¿CUÁL ES EL TIPO SOCIAL MÁS ADECUADO PARA LAS PYMES: LA S.R.L., LA SOCIEDAD ANÓNIMA O LA NUEVA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’?

junio 7, 2017Prensa, Sociedades1

¿CUÁL ES EL TIPO SOCIAL MAS ADECUADO PARA LAS PYMES: LA S.R.L., LA SOCIEDAD ANÓNIMA O LA NUEVA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’?

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

Toda PYME necesita adoptar un tipo social, o sea una estructura legal que le permita organizar su administración, su gobierno y la propiedad de su capital.

Hasta hace poco, las PYMES solo tenían como opción formal constituír una sociedad de responsabilidad limitada (SRL), con bajos costos de constitución y actuación pero con importantes limitaciones, o una sociedad anónima (S.A.), con mayores beneficios pero más cara y compleja en su constitución y funcionamiento.

En ese contexto, la reciente ley de emprendedores 27.349, acaba de crear a la “Sociedad por Acciones Simplificada” (S.A.S.) como una nueva opción para las PYMES.

Este tipo social es una suerte de SRL que emite acciones como si fuera una S.A. y que combina ventajas relativas de cada uno de esos tipos, a las que suma flexibilidad y beneficios especificos, con facilidades de constitucion y de actuación, menores costos, velocidad de inscripción, cuit y cuenta bancaria express.

Entre esas características merecen destacarse: una libertad estatutaria casi absoluta, la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente de la I.G.J., el bajo costo derivado de un capital mínimo insignificante (dos salarios mínimos), la posibilidad de captar capitales por internet mediante el “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros de administradores y proveedores, el mantenimiento de los aportes irrevocables sin devolver ni capitalizar por dos años,  la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la resolución de los conflictos por negociaciones amigables y arbitraje, y el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios, los registros contables y su relación con el Registro Público.

Además, la SAS reitera algunas ventajas propias de la SRL: no hay edictos para convocar a los socios, los administradores pueden durar en forma indefinida, no está sujeta al control de la I.G.J. ni le debe presentar sus balances, y se pueden excluír a un socio por inconductas.

También la SAS reproduce ventajas de la S.A.: la división del capital en acciones, que pueden ser de diversas clases y derechos, el mejor status comercial al poder optar contractualmente por crear un “presidente” del “directorio”, la confidencialidad sobre quienes son sus dueños y el control del ingreso de socios, embargos y prendas, ya que todo se anota en un libro de registro de acciones que lleva la propia sociedad, la ausencia de un limite a la cantidad de socios, y que el capital social puede ser superior a los 10 millones sin quedar sujeta a la fiscalización permanente de la I.G.J. Además, al igual que la SRL (ley 27.264) y la S.A., al ser la SAS una “sociedad por acciones” puede emitir obligaciones negociables (art. 1 ley 23.576).

A ello cabe agregar que la SAS es el único sujeto beneficiario de los sistemas de financiación creados por la ley de Emprendedores 27.349: préstamos y asistencias de las “instituciones de capital emprendedor”, del fondo fiduciaro “FONDCE” y de los “Fondo semilla”.

Con ese panorama, parecería que la SAS sería el tipo “ideal” para las PYMES que se constituyan, como así para que, por vía de transformación, sea adoptado por las actuales SRL y S.A.

Sin embargo, en cuanto a la S.R.L., debe tenerse presente que, a diferencia de la SAS, no tiene capital mínimo, sigue siendo una sociedad de bajo costo y todavía tiene el privilegio de no pagar el impuesto a las ganancias por los intereses presuntos de los préstamos a los socios. Asimismo, puede ser controlada o participada en más de un 30% por una sociedad del art. 299 de la ley 19.550 sin perder su naturaleza, lo que no ocurre con la SAS que en tal caso quedaría obligada a transformarse en otro tipo social.

Por otro lado, en lo que se refiere a la S.A., debe considerarse que en ella no hay responsabilidad solidaria de un socio por los aportes de los otros, y que es el único tipo social de los referidos que puede financiarse cotizando sus acciones en la bolsa, explotar una concesión o servicio público, tener participación estatal mayoritaria o ser de economía mixta y realizar operaciones de capitalización o ahorro, además de poder ser una entidad financiera o de seguros.

En definitiva, será siempre necesario ver las características específicas de cada PYME, su objeto, estructura, composición, actividades y proyección futura, para decidir cuál es la mejor opción a la luz de los elementos señalados.

[1] Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

 

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

mayo 30, 2017Prensa, Sociedades0

Especial para “Columna de Opinión” de LA LEY. 29-5-17

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

I.-El sistema societario argentino, desde la sanción en el año 1972 de la ley de sociedades comerciales 19.550 hasta el presente, ha experimentado un largo y difícil camino desde una gran estrictez hacia cierta libertad contractual, en un proceso que en forma paralela incluye a los denominados “contratos asociativos”.

Es así que algunos institutos, reglas y mecanismos legales que determinaron en el inicio su carácter netamente publicístico e institucional, en protección de los terceros y de los propios socios, fueron siendo dejados de lado o se fueron minimizando por obra de sucesivas leyes de reformas.

Tal es el caso del sistema de publicidad registral, en cuanto a los efectos “negativos” de las inscripciones societarias, o sea el régimen de las sociedades no inscriptas (de hecho o irregulares), que pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y después a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).

También en materia de “contratos asociativos” los efectos de la inscripción antes requerida por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y del art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).

En cuanto al régimen de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17).

En materia de contratos asociativos, también la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).

En cuanto a los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones”, los mismos no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sánchez c/Banco Avellaneda”. Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831) y, en la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN, no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser causa de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).

Finalmente, en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). En cambio, la ley 26.994 admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU), y la unipersonalidad sobreviniente ya no es más causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º)

II.-Con tales antecedentes, la Ley de Emprendedores 27.349, acaba de crear a la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “S.A.S”, como un nuevo tipo social y con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, en un nuevo y trascendente paso de flexibilización del derecho societario.

La S.A.S. es una institución que podemos calificar como “revolucionaria” en varios sentidos: a) “Privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33);  b)  “Desjudicializa”, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art. 57); c) “Digitaliza” al derecho societario al prever no solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art. 44); y d) Es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en S.A.S. para aprovechar sus grandes ventajas (art. 61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.

En cuanto a su régimen podemos afirmar que esta sociedad combina las ventajas relativas de la SRL con las propias de la SA, a las que suma flexibilidad y ventajas específicas, con facilidades de constitución y actuación, escasas normas imperativas y pocos límites.

Entre esas características cabe destacar: la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente, el bajo costo derivado de un capital insignificante, la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, el mantenimiento de los aportes irrevocables por dos años,  la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, y el referido uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables.

En cuanto a su finalidad, este tipo social fue pensado para favorecer a los emprendedores de “garage”, jóvenes “millennials” acostumbrados a actuar en el mundo digital, con grandes ideas, pero sin recursos para armar una estructura y menos para financiar los proyectos.

No obstante, ello, no dudamos que este tipo social, por su enorme flexibilidad interna, será muy aprovechado por las sociedades cerradas y, en particular, por las empresas familiares, tal como ocurre en Colombia.

Bienvenidas entonces las S.A.S., sin perjuicio de algunas desprolijidades legales que deberían enmendarse, entre las que se destacan las siguientes: no hay un monto máximo previsto de capital (art. 39 inc.1; falta el criterio dimensional); hacen oferta pública de títulos valores y no lo hacen al mismo tiempo (comp. arts. 24 ap.”i” y art.39 ley 27.349); su régimen omite dos estados contables fundamentales (art.58); y regula el “crowdfunding de títulos” (arts. 22/32) pero mantiene a los préstamos por plataforma sin regulación.

III.-El gran tema de debate, a mi parecer, es el de la normativa aplicable a las S.A.S., tanto para juzgar la validez de cláusulas estatutarias incorporadas por los socios, cuanto para determinar, ante el silencio de los estatutos, si ciertas soluciones o restricciones, particulares de los tipos sociales S.R.L. o S.A. , o generales de la normativa de la ley 19.550, le son aplicables.

En el punto, el art.33 de la ley 27.349 crea a las S.A.S. “…como un nuevo tipo societario, con el alcance y características previstas en esta ley…”, declarando que la aplicación de la ley 19.550 tiene dos condiciones: a) ser supletoria; b) conciliarse la solución con la ley de S.A.S.

De esto resulta que nos encontramos ante un microsistema jurídico donde, como regla, deben aplicarse: En primer lugar la ley 27.349, en segundo lugar las previsiones estatutarias, y en tercer lugar la ley 19.550 pero solo en las disposiciones que se “concilien” con las características de las S.A.S.

Ello reconoce solo dos excepciones. Por la primera, cualquiera sea lo pactado, siempre se aplica el art. 157 de la ley de sociedades para juzgar los deberes, obligaciones y responsabilidades de los administradores, y de los fiscalizadores si se los prevé (art. 52), y en la liquidación se aplican las normas de la ley general de sociedades (art.56).

Como segunda excepción, a falta de pacto, para el funcionamiento de la administración, gobierno y fiscalización, se aplican las normas de la S.R.L. (art.49).

Por su parte, la frontera entre la S.A.S. y la sociedad de la ley 19.550 está dada por el art. 39, que impide constituir o adoptar el nuevo tipo a las sociedades que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos (art. 299 incisos 1º, 3, 4 y 5), o que estén controladas o vinculadas (30%) a una sociedad del art. 299 de la ley 19.550.

IV.-Con este marco normativo estamos en condiciones de formular nuestras cuatro preguntas.

Las primeras tres son con relación a las cláusulas estatutarias que pueden los socios insertar en un estatuto de S.A.S. en uso de la libertad contractual:

1.-¿Pueden ser disposiciones expresamente contrarias a la L.S.?

Por ejemplo: beneficios de fundadores, ganancias totales en beneficio de los socios sobrevivientes, precio fijo para adquirir las partes de un socio, reparto de dividendos sin balances, no constitución de la reserva legal, prohibición de acudir a los tribunales, de solicitar informes, de pedir convocatoria a asambleas…

2.-¿Pueden ser cláusulas distintas a las previstas por la L.S.?

Por ejemplo: administración por un “Consejo Directivo”, gobierno por medio de una “Junta”, creación de un “Consejo de familia”, impugnación de decisiones en plazos distintos al art. 251 L.S., decisiones sin la regla de la mayoría, acciones sin voto y sin preferencia patrimonial, adjudicación de todas las acciones a un socio luego de la disolución, nudo propietario sin derechos políticos, negativa al derecho de preferencia y de acrecer…

3.-¿Pueden ser reglas no previstas en modo alguno por la L.S.?

Por ejemplo: el plan de empresa, políticas de inversiones, de gastos, de retribuciones, de dividendos, modo de valuar la empresa, pago financiado del precio, salida voluntaria de socios, cláusulas propias de los “protocolos de empresa familiar”: trabajo de familiares, plan de sucesión en la gestión y en la propiedad…

La cuarta pregunta se refiere al supuesto en que no haya previsión en el estatuto de la S.A.S.:

4.-¿Cuál normativa de la L.S. es supletoriamente aplicable a la S.A.S.: la de la SRL, la de la S.A., la normativa General, o ninguna por ser cuestión que no se “concilia” con la ley de S.A.S.?

Por ejemplo, a falta de pacto son aplicables los institutos de la exclusión de socios, el voto indispensable en la SRL de dos socios, el ejercicio del voto acumulativo, el derecho de receso…

V.-La respuesta a esas preguntas no es sencilla en tanto el Derecho es un sistema de normas, principios y valores que deben ser articulados en cada caso (arts. 1º y 2º CCCN).

Por mi parte, creo que el corte del “nudo gordiano” debería pasar por la línea que separa a los derechos de los socios de los derechos de los terceros.

Toda norma pensada por el legislador para proteger exclusivamente al socio puede ser inmolada en el altar de la libertad contractual y dejar paso a lo que se convenga en contrario.

Recíprocamente, toda norma pensada en protección de los terceros acreedores sociales no puede ser contrariada por cláusula estatutaria alguna.

En los casos de omisión estatutaria, podrán aplicarse las reglas de la L.S. que protegen a los terceros pero no las que solo atienden a los intereses privados de los socios.

He aquí mi modesta colaboración al tema.

Creo que el tema es muy importante porque la medida en que se admita la flexibilización del derecho interno de la S.A.S. terminará permeando hacia la libertad estatutaria en los tipos sociales de la ley 19.550, tal como ocurrió con las reglas del gobierno corporativo sancionadas para las sociedades abiertas que influyeron para juzgar los casos de sociedades cerradas, al menos en los deberes del directorio. Al fin y al cabo la cabeza del intérprete es una sola.

La respuesta general dependerá, primero, de las reglamentaciones de los estatutos modelos y del modo en que se transformarán las sociedades existentes en S.A.S. que están haciendo los Registros Públicos de todo el país (arts.38 y 61), y, en definitiva, del consenso doctrinario que pueda proyectarse sobre las decisiones administrativas y judiciales.

Mientras se construye la respuesta se mantiene la gran incertidumbre: ¿prevalecerá la libertad contractual o, siguiendo al vaticinio de Erich Fromm, ella será sacrificada por el “miedo a la libertad”?

[1] Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de D.Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular de D.Económico II, en la Facultad de C.Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”)

mayo 24, 2017Prensa, Sociedades1

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”).

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS [1]

La minusvalía de los pequeños empresarios argentinos pareciera estar llegando a su fín. Siempre recelaron de sus hermanos mayores, los empresarios medianos y grandes que, al contar con más recursos financieros y humanos, podían formalizarse como “sociedades anónimas” y, por ende, tener un “presidente”, mostrar un “directorio” y reunir a una “asamblea”, llevar su registro de socios en un libro privado y dividir su capital en acciones, lo que les permitía diferenciar distintas categorías de socios y financiarse con inversores. También tenían la posibilidad de constituir sociedades “unipersonales”, o sea de un solo socio, siempre que tuvieran un síndico y la fiscalización permanente de la Inspección General de Justicia.

En cambio, los pequeños empresarios estaban condenados a ser  solo los “gerentes” de una S.R.L., a figurar como dueños de cuotas en el registro público de comercio, con los riesgos de embargos e inhibiciones de acreedores, y a tener que acudir a sus parejas, parientes o amigos para hacer aparecer a otro socio cuando el negocio era de un solo dueño, con el riesgo de futuros conflictos.

Ahora, a partir de la vigencia de la ley 27.349 de emprendedores, esas diferencias terminaron. Los pequeños empresarios, al igual que medianos y grandes, pueden constituir “sociedades por acciones simplificadas” y, de esa forma, sin ver aumentados sus costos de funcionamiento, tener una sociedad que puede ser “unipersonal” sin fiscalización interna o externa,  que optativamente puede tener “presidente”, “directorio” y “asamblea”, y que puede emitir “acciones” que se registran en un libro privado, todo como si fueran sociedades anónimas, pero sin los costos de constitución y funcionamiento de éstas ya que se pueden hacer con un capital mínimo y por instrumento privado con certificación bancaria, presentarse por “estatuto modelo” para inscribirse dentro de las 24 horas,  lograr el CUIT en igual plazo, como así una cuenta bancaria en trámite express, sin quedar sujetas a la fiscalización de la Inspección General de Justicia ni a la presentación de sus balances anuales a dicho organismo.

Además de tan democrática igualación, quienes opten por constituir una S.A.S gozarán de las siguientes ventajas: la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataforma de internet controlada por la Comisión Nacional de Valores), reconocer prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, mantener aportes irrevocables de capital hasta por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas incorporadas a sus estatutos por encima de las normas intrasocietarias de la ley 19.550.

Es tan atractivo este nuevo “tipo” societario, que la ley da oportunidad a las actuales S.A. y S.R.L. -con excepción de las que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos- para que opten por transformarse en “S.A.S.” y gocen también de sus ventajas, mediante un procedimiento que, al igual que el estatuto modelo, hoy está en vías de inminente reglamentación por la Inspección General de Justicia.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

Gobierno corporativo y reglamentos societarios en la profesionalización legal de la empresa familiar

GOBIERNO CORPORATIVO Y REGLAMENTOS SOCIETARIOS EN LA PROFESIONALIZACION LEGAL DE LA EMPRESA FAMILIAR.

                                                             Por     EDUARDO M. FAVIER DUBOIS[1]

 

1.-¿QUÉ ES PROFESIONALIZAR?.

“Profesionalizar” consiste en aplicar las reglas propia de un arte u oficio a una actividad determinada siguiendo ciertas pautas marcadas por la teoría, por la práctica, o por las enseñanzas de los “maestros” del ramo.

La “profesionalización” de una empresa consistirá en aplicar las reglas que enseña la Ciencia de la Administración.

En el caso de una “empresa familiar”, la profesionalización es más difícil que en otras empresas porque la coexistencia del sistema “familia”, basado en lo emocional y en la atención gratuita de necesidades, con el sistema “empresa”, donde rige la eficiencia y la exigencia de contraprestación, crea un alto grado de confusión entre familia y empresa.

Como dice nuestro maestro Fernando Nogales la profesionalización de la empresa familiar es un ejercicio que mira al “futuro” y buscar dividir roles y separar funciones dentro de la empresa.

Se trata de un proceso tendiente a independizar la “gestión” diaria de los asuntos de la empresa de lo que es el “gobierno” del negocio[2]. Seguir leyendo →

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

VII ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE ASIGNATURAS JURÍDICAS EN CIENCIAS ECONOMICAS. UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE, RESISTENCIA, CHACO, 23 DE JUNIO DE 2017.

 

Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires.

 

Título de la Ponencia:

 

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

 

Por Eduardo M. Favier Dubois[1].

I.-RESUMEN:

Se destacan los conocimientos jurídicos que son necesarios para los graduados en Ciencias Económicas teniendo en cuenta sus incumbencias profesionales; Se hace hincapié en que la enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económica debe ser distinta a la que se brinda en las Facultades de Derecho; Se propone aplicar el método interdisciplinario propio del “Derecho Contable”, que se conceptualiza y se predica sobre sus alcances y contenidos; Se destacan los contenidos interdisciplinarios en la carrera del Contador Público; Se explica en qué consiste la enseñanza integrando al Derecho con las Ciencias Económicas; Se dan ejemplos generales en materia de la enseñanza de los concursos y las quiebras; Se dan aplicaciones específicas en materia de la enseñanza del sistema de responsabilidad de los administradores en la quiebra. Se formulan conclusiones útiles para los profesores.

 

II.-DESARROLLOS:

1.-Los conocimientos jurídicos de los graduados en Ciencias Económicas.

El egresado de ciencias económicas, en particular el contador público, se halla habilitado por ley para una serie de competencias que requieren conocimientos jurídicos.

Al respecto, la profesión del “contador público” está sustancialmente regulada, en cuanto a su ejercicio profesional, por la ley nacional 20.488, la que en su art.13 enumera, en una serie de incisos, los ámbitos de actuación extrajudicial y judicial.

Entre ellos cabe mencionar todo lo vinculado con la contabilidad y los registros contables, auditoría, sociedades (en algunos casos junto con letrados), sindicatura concursal (con patrocinio optativo), peritajes judiciales, intervenciones judiciales y partición en sucesiones[2].

En cuanto al rol de síndico societario por parte del contador público, éste no resulta expresamente de la ley 20.488 sino de la ley 19.550 en tarea que puede ser desempeñada en forma alternativa con los abogados o conjunta (art. 285).

En lo que hace al modo de actuación, la ley de ejercicio profesional distingue el caso de que el profesional actúe en forma privada contratado por una parte, de los supuestos en que actúa por designación judicial (art. 3 inc. a y b).

Por su parte, el art. 3 inc. c de la ley 20.488 considera ejercicio profesional a: “la evacuación, emisión, presentación o publicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis, proyectos, o de trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes públicos, particulares o entidades públicas, mixtas o privadas”.

Es así que el contador interpreta y asesora sobre normas legales en aspectos no contenciosos, realiza operaciones y determina resultados (contables, impositivos o concursales) aplicando tales normas todo lo que lo convierte, en menor medida que el abogado, también en un operador jurídico.

Todo ello hace indispensable la enseñanza del Derecho en las facultades de Ciencias Económicas, tal como lo reconocen expresamente los programas de estudio y las pautas de la CONEAU.

 

2.-La enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económicas

Con tales fundamentos, los programas de las carreras de contador público, contienen una serie de materias de derecho privado y de derecho público.

La cuestión radica en determinar si para la enseñanza de tales materias, deben aplicarse las mismas pautas, criterios y metodologías que las que se aplican en las facultades de Derecho, o si se requiere alguna modificación.

Respondemos categóricamente al interrogante en el sentido de que debe ser diferente enseñar Derecho en Derecho que en Ciencias Económicas, y que esto último requiere, cuanto menos, una metodología especial.

Ello con base en la distinta formación, contexto, visión, motivaciones y futura competencia profesional de los que van a egresar como contadores públicos, muy diferentes a la de los futuros abogados.

Es aquí donde juzgamos importante aplicar la visión interdisciplinaria del denominado “Derecho Contable”.

 

3.-El Derecho Contable.

Hemos sostenido desde hace un tiempo una interpretación en el sentido de que el Derecho Contable no es solo una rama del derecho tendiente a disciplinar la contabilidad (postura clásica) sino algo más.

Ello porque así como el derecho regula a la contabilidad, al mismo tiempo la contabilidad funciona como “fuente” de normas jurídicas o de prácticas legales, integrando al derecho y dando contenido a sus normas[3]

Por otra parte, más allá de las asimetrías entre una y otra ciencia, lo cierto es que la contabilidad toma nota, registra y expone muchas situaciones jurídicas e, inversamente, el derecho resuelve muchas controversias legales con base en los conceptos y registros contables.

Es por eso que, a nuestro juicio, ambas disciplinas presentan una zona de convergencia, con áreas regidas por ambas ciencias, y una zona de influencia donde cada ciencia permite una mejor interpretación de la zona propia de la otra.

De todo ello resulta que el Derecho Contable constituye, en nuestro enfoque, un área interdisciplinaria (zona de convergencia) que, además, implica una visión diferente para las interpretaciones clásicas que se vienen formulando en cada disciplina (zona de influencia).

En síntesis, pretendemos que el derecho contable constituye una visión diferente, que permite un nuevo punto de vista para abordar y analizar las relaciones entre derecho y contabilidad, implicando una nueva disciplina que integra y excede al derecho y a la contabilidad como tales, con características propias[4].

En este nuevo enfoque, proponemos como definición del Derecho Contable la de “ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurídica, y la Contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las recíprocas influencias entre ambas disciplinas y las nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes”[5].

Hoy el derecho contable se expande hacia las áreas docentes y, en ese plano, deben destacarse los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho en Universidades de Ciencias Económicas, el primero realizado en Santa Fé en 2011 y luego en Posadas en 2012, en Moron en 2013, en Rosario en 2014, en Buenos Aires en 2015, en La Plata en 2016 y el presente VII Encuentro que se celebra en la Universidad Nacional del Nordeste en el Chaco, el 23 de Junio de 2017.

Siendo una visión diferente, ella conduce hacia una enseñanza diferente.

 

4.-Contenidos interdisciplinarios en la carrera de contador.

 

En la currícula de ciencias económicas (contador público), y dentro de las materias del plan de estudios, aparecen en forma directa o indirecta una serie de instituciones y temas interdisciplinarios, o sea de contenido total o parcialmente jurídico y, en particular, determinadas áreas de conocimiento que requieren de elementos de la ciencia jurídica y de las ciencias económicas y contables como son:

1.-Las normas contables y las demás regulaciones de la materia contable provenientes de leyes y decretos y de reglamentaciones de organismos públicos, profesionales, nacionales o internacionales.

2.-El derecho Empresarial y contractual, que entre otros comprende a los deberes contables de los comerciantes, la rendición de cuentas, las relaciones laborales y previsionales, la responsabilidad social de la empresa, las entidades sin fines de lucro, las cuestiones contables en los contratos y sus efectos.

3.-El derecho Societario, comprendiendo tanto la normativa específica de los arts. 61 a 73 de la ley 19.550, el resto de las normas contables de la ley societaria, y un gran número de problemas específicos que vienen siendo señalados por la doctrina.

4.-El derecho Concursal, donde se destaca la información y registración contable necesarias para la apertura y para las decisiones a adoptar en los procesos.

5.-El derecho Procesal, que comprende principalmente a la contabilidad como prueba en juicio y a su utilidad para cuantificar créditos y daños.

6.-El Derecho Tributario, en tanto regulación jurídica basada en elementos y situaciones contables, con la actual problemática del no reconocimiento de la inflación.

7.-El derecho Penal, referido a los delitos cuya tipología incluye elementos contables y a su prevención.

8.-Los Procedimientos de Información, Valuación, Determinación de resultados, Registración y Exposición Contables, en particular los diversos estados contables y documentación complementaria, la memoria y las cuestiones referentes a los registros contables y la documentación respaldatoria. Todo ello desde sus regulaciones, perspectivas, fuentes, influencias y efectos jurídicos.

9.-Las nuevas tecnologías aplicables en la contabilidad y en el derecho, y el reconocimiento de nuevas realidades contables y jurídicas (vgr. medio ambiente).

10.-La Administración de empresas, en sus planos interdisciplinarios, con especial referencia a la contabilidad de gestión y sus efectos jurídico contables.

11.-Las Prácticas Periciales, en materia civil, comercial, laboral y penal.

12.-El desempeño de la Sindicatura Societaria, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

13.-La Sindicatura Concursal, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

14.- Las prácticas en Auditoría y en Investigaciones patrimoniales.

15.- Las áreas públicas de la Contabilidad y del Derecho, comprendiendo a la contabilidad estatal, presupuesto, reservas, cuentas nacionales, internacionales, de organismos públicos, sociedades del estado, etc.

 

5.-El método “integrativo” del Derecho con la Economía que se propone.-

Sobre tales bases, para la enseñanza de las materias claramente jurídicas del programa, se propone, en primer lugar, que al enseñarse cada institución jurídica propia de las asignaturas jurídicas en ciencias económicas vaya precedida por una breve introducción niveladora, que brinde al alumno elementos del lenguaje jurídico y de instituciones jurídicas básicas y  que son presupuestos de la estudiada.

En segundo lugar, proponemos que al exponer cada tema se lo vincule con los conocimientos económico-contables y de administración que el alumno ya posee o deberá poseer en el futuro cuando estudie materias no jurídicas, haciendo una comparación útil  para la aprehensión del conocimiento.

Asi, al enseñarse al “acto jurídico” habrá de hacerse una vinculación con los “hechos económicos” y con los “hechos imponibles” de la contabilidad y de la tributación.

Al enseñarse la “persona jurídica” habrá que relacionarla con los “entes contables” y con los “sujetos impositivos”, como así con la teoría de la “empresa” como organización.

También podrá hacerse, cuando corresponda, una referencia al “análisis económico del Derecho” y a la aplicación de sus postulados en cada caso .

Finalmente, en cuanto a los contenidos, se propone que solo se expongan a fondo las instituciones jurídicas relevantes para las competencias del contador y su futura actuación profesional, enfatizando tal vinculación como modo de motivar al alumno. Respecto de los restantes temas del programa bastará con dar solo una información general.

 

6.-La enseñanza “integrativa” del Derecho Comercial.

En el caso de la enseñanza del Derecho Comercial, cabe destacar que el mismo se encuentra estrechamente vinculado con la Economía –micro economía-  en tanto provee el marco regulatorio para la actuación de las empresas (sociedades), para la realización de los intercambios (contratos), y para el funcionamiento del mercado (Derecho de la competencia, seguros, mercado de capitales, financiero, etc.).

En ese ámbito, la Ley de Concursos y Quiebras busca dar diversas respuesta a un fenómeno económico: la crisis empresaria y sus proyecciones sobre el crédito (reparto equitativo: igualdad y privilegios), las empresas (concurso preventivo, salvataje y APE), los trabajadores como dependientes (pronto pago, continuación en quiebra) o como nuevos dueños (cooperativas de trabajo).

En consecuencia, para la enseñanza de los concursos y quiebras (vgr. Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas de la U.B.A.), es imprescindible una introducción “procesal”, relativa a la organización de los tribunales y al sistema de recursos.

También en materia de enseñanza del Derecho Concursal, se hace necesario que se tenga en cuenta la vinculación de cada institución jurídica con instituciones o temas de la economía y/o de la contabilidad, y los impactos de unas sobre otras.

Tal es el caso de los impactos de los efectos del proceso concursal sobre la contabilidad y sobre la situación fiscal del deudor y de los acreedores[6], como así la relevancia de la contabilidad para decidir la fecha de cesación de pagos, la responsabilidad de los administradores, la viabilidad de una propuesta o la suerte de los créditos insinuados.

Por ejemplo, en materia de concursos, debe darse con mucha intensidad el tema de los efectos del concurso y la quiebra sobre los créditos y sobre los sujetos  pero solo una información general sobre temas tales como las impugnaciones y nulidades del acuerdo, los recursos contra el auto de quiebra, las acciones de responsabilidad o la quiebra transfronteriza.

 

7.-Un ejemplo puntual: La enseñanza de la responsabilidad de los administradores en caso de quiebra.

A esos fines debe tenerse presente que una de las funciones del sistema legal de insolvencia consistente en la reparación o disminución del daño que la quiebra causa a los acreedores del fallido al hacer casi imposible el recupero de sus créditos (las estadísticas indican que los quirografaríos solo cobran un 5%).

Si bien existen varios mecanismos que pueden hacer posible dicha “reducción de daños”, como son, entre otras, las acciones de ineficacia concursal (arts. 117 y 118 LCQ) y de extensión de quiebra (arts. 160 y 161 LCQ), lo cierto es que el instrumento típico es la “acción concursal de responsabilidad contra representantes y terceros” del art. 173 y concordantes de la ley 24.522.

En cuanto a los administradores, se trata de una acción de reparación de daño que tiene los siguientes presupuestos:

Generales: Una conducta antijurídica (violación de los deberes de los administradores), un factor de atribución (el dolo), un daño (la insuficiencia de la liquidación de bienes para pagar los créditos verificados), y una relación de causalidad adecuada (producir, facilitar, permitir o agravar) con la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.

Específicos: Que haya habido cesación de pagos (y no quiebra por extensión), que se haya decretado la quiebra, que ésta subsista, y que exista un pasivo insoluto al momento de la sentencia.

Ahora bien, para establecer la existencia de tales conductas y tener por acreditados los presupuestos legales, resulta indispensable acudir a diversos conocimientos, reglas e instituciones de las Ciencias Económicas, que ennumeramos a continuación:

7.1.-La teoría del “agente económico” y del “costo de agencia”, propios de la microeconomía, en cuyos términos los administradores societarios atúan como “agentes” de los propietarios (accionistas, inversores), cumpliendo en forma profesional y especializada tareas que corresponderían a éstos, pero con los problemas de “costo”, esto es, de actuaciones del agente en  interés propio y no en el interés del principal. En este ámbito, el régimen de responsabilida concursal busca reducir los riesgos del “costo de agencia”.

7.2.-La doctrina del “Gobierno Corporativo”, que establece reglas rigurosas para concentrar el poder en el “directorio” y para crear diversos comités dentro del mismo, en particular, el “comité de auditoría”, tendiente a evitar los “conflictos de intereses” en casos donde actúan “partes relacionadas”, como así respecto de los deberes fiduciarios de los directores hacia los accionistas que, en el caso de insolvencia, se trasladan hacia los acreedores.

7.3.-Los principios de la Administración Empresaria, que distinguen las tres grandes funciones de “planeamiento”, “ejecución” y “control”, y permiten deslindar las responsabilidades según se trate de directores “externos” o “internos” (ejecutivos), como así atendiendo a la existencia de un reglamento de directorio y de un sistema de “funciones diferenciadas”.

7.4.-La teoría de las decisiones, que exige a los directores la adoptación de “decisiones informadas”, esto es, el cumplimiento de un procedimiento con diversas etapas: 1.-La determinación precisa del problema; 2.-La recopilación de toda la información necesaria; 3.-La formulación de las posibles alternativas; 4.-La evaluación de las alternativas y elección de la mejor [7]

7.5.-El sistema de información empresaria o “sistema contable” distinguiendo según sus diversas especies, objetivos y usuarios, a la contabilidad “histórica”, a la contabilidad “gerencial” o “de gestión”, y a la contabilidad “proyectada” o “prospectiva”[8].

Pues bien, en el caso de la contabilidad “gerencial”, “administrativa”, de “costos” o de “gestión”, ésta también surge de elementos extracontables que se elaboran especialmente tales como los “informes”, los “presupuestos” y la “información proyectada” para el ejercicio económico en curso.Esta contabilidad se ubica en el presente y buscar prever el futuro por lo que es la que cumple la función de “órgano de la vista” para los gerentes y administradores y es la que resulta fundamental para la toma de decisiones “informadas” y el juzgamiento de la responsabilidad.

 

III.-CONCLUSIONES.

Por todo ello, se propone que en la enseñanza de asignaturas jurídicas en las facultades de ciencias económicas, se aplique un “método integrado” o “interdisciplinario”, basado en la visión propia del “derecho contable”, por el cual el profesor:

  1. a) realice una breve introducción niveladora a nivel de lenguaje e instituciones jurídicas;
  2. b) brinde en cada tema una comparación con sus correlatos económicos, contables y tributarios; y
  3. c) priorice y distinga los contenidos que impactan directamente sobre la futura actividad profesional del graduado, dando de los restantes temas del programa solo una información general.
  4. d) en materia de responsabilidad de los administadores, se incorporen elementos propios de la microeconomía: las teorías del “agente económico” y del “costo de agencia”; de la administración: el “gobierno corporativo” y la teoría de las “decisiones informadas”; y de la información empresarial: la “contabilidad gerencial o de gestión”.

 

 

[1] Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas, y de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho, ambas de la UBA. Presidente del Instituto Autonomo de Derecho Contable (IADECO). www.favierduboisspagnolo.com; Se agradecerán comentarios al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com.

[2] En la medida que tales actuaciones el contador se efectúan en áreas jurídicas, son materia del denominado “Derecho Contable”. Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “El derecho contable como nueva ciencia interdisciplinaria y autónoma”, en la obra “III Jornada Nacional de Derecho Contable”, Edit. Universitaria de La Plata, La Plata, 2010, pag.35, y en la obra “XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2010, tomo III, pag.11

[3] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo “Derecho Societario. Parte General. Contabilidad y Documentación Societaria”, Ed. Heliasta, Bs.As., 1999, pag. 13.-

[4] Al respecto puede consultarse la página del Instituto Autónomo de Derecho Contable: www.iadeco.org, institución a la que invitamos a incorporarse a todos los participantes de los Encuentros de Profesores.

[5] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “La Contabilidad frente al Derecho: Relaciones y Efectos. La reforma al régimen de libros de comercio como exigencia del “Derecho Contable”, La Ley, tomo 2011-F, pag. 1183 y stes.

[6] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater): “Información contable y concurso preventivo. Relevancia de la contabilidad `histórica`, `de gestión`y `proyectada`”, en la obra del VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, “Por un mejor Derecho Concursal”, imp. Editorial Astrea, Tucuman, 2012, tomo I, pag. 767.

 

[7] Segade, Jose Luis “Administración de organizaciones”, Ed. Macchi, Bs.As., 2007, pag.57.

[8] Ver del autor “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2016, cap.9 pag. 186.

CAMBIOS EN LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y DIRECTORES: GANADORES Y PERDEDORES EN LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGALES

abril 28, 2017Destacados, Prensa, Sociedades0

CAMBIOS EN LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y DIRECTORES: GANADORES Y PERDEDORES EN LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGALES

        Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

Un importante cambio de paradigmas en materia de responsabilidades societarias se ha producido a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, como así de las reformas a la ley general de sociedades 19.550 por parte de las leyes 26.994 y 27.290 y, recientemente, con la sanción de ley de Emprendedores 27.349.

Tales cambios han reducido la responsabilidad de los socios y agravado la de los administradores permitiendo discernir entre “ganadores” y “perdedores”.

I.-En efecto, los socios resultaron “ganadores” en materia de responsabilidad si se considera que:

1.-En las anteriores sociedades “de hecho” e “irregulares” los socios respondían con todo su patrimonio personal por todas las deudas sociales en forma solidaria e ilimitada (art. 23 L.S.), mientras que ahora, en las sociedades de la Sección IV, también denominadas “simples” o “residuales”, los socios responden –como regla- en forma “mancomunada” y por “partes iguales” (art. 24 LGS).

2.-Antes era imposible constituir una sociedad de un solo socio y, cuando se llegaba a esa situación en una sociedad preexistente, debía disolverse asumiendo el socio único una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales contraídas (art. 94 inc. 8° LS). Ahora, a partir de la reforma de la ley 26.994 a la ley general de sociedades (ley 19.550) se admite la constitución de “sociedades anónimas unipersonales” (SAU) con responsabilidad limitada del único socio (arts. 1° y 163). Además, a partir de la ley 27.290 ya no se requiere en la “SAU” directorio plural ni sindicatura plural, aunque sí mantienen la fiscalización permanente de la autoridad de control societario (art. 299 inc. 7°), que es la Inspección General de Justicia en CABA.

3.-En otros tipos sociales, la reducción a uno del número de socios no genera ahora disolución automática (art. 94 bis) ni responsabilidad ilimitada de ese socio (art. 21), quien queda bajo las reglas de las sociedades de la Sección IV (ver nro.1).

4.-La reciente ley de Emprendedores 27.349, que también crea a la “Sociedad por acciones simplificada” (S.A.S.), admite la constitución unipersonal de tal sociedad (art.34), brindando limitación de la responsabilidad del socio y grandes facilidades de constitución y funcionamiento, sin sometimiento a fiscalización estatal societaria alguna.

II.-Muy distinto es el panorama de la responsabilidad de los administradores societarios, quienes resultaron “perdedores” ya que su responsabilidad fue agravada:

1.-Mientras que en el texto formal del art. 274 de la ley de sociedades 19.550, y más allá de las opiniones doctrinarias, los directores no respondían en caso de culpa “leve” sino solo en caso de “dolo, abuso de facultades o culpa grave”, en el nuevo Código Civil y Comercial se establecieron normas en materia de personas jurídicas que responsabilizan a los administradores por “culpa” sin permitir excluir a la culpa “leve” (art. 160 CCCN), además de obligarlos a implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de “conflicto de intereses” (art. 159 CCN), lo que no hacía la ley societaria.

2.-El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad social contra los administradores, que antes era, como regla, de tres años (art. 848 inc. 1° del derogado Código de Comercio), y en algunos casos, como excepción frente a terceros por considerarla extracontractual, de dos años (art. 4037 del Código Civil derogado), se unifica en la regla de tres años (art. 2561 CCCN), pero se extiende en la práctica porque el curso de la prescripción queda suspendido mientras el administrador continúa en el cargo (art. 2543 inc. d CCCN).

4.-En materia de responsabilidad de los administradores en caso de quiebra, la ley 24.522 es restrictiva y exige “dolo” en la actuación (art. 173 ley 24.522), pero el art.1724 del nuevo Código Civil amplía dicho concepto, que ahora no solo se configura cuando se provoca un daño “de manera intencional” sino también cuando existe “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, lo que extiende la responsabilidad a muchos otros casos.

5.-Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de los “administradores de hecho”, que antes era solo una construcción de la doctrina, la misma aparece expresamente consagrada en recientes textos legales como son el art. 191 del CCCN, que establece su solidaridad por las obligaciones suscriptas en caso de insuficiencia de los bienes en las “simples asociaciones”, y el art. 52 de la ley 27.349, que les da las mismas responsabilidades de los administradores en el caso de la “sociedad por acciones simplificada”.

Frente a este panorama, y a la hora de explicar el cambio de paradigmas parecería que, en materia de responsabilidad de los socios, el sistema societario argentino ha girado hacia la libertad contractual y acotamiento de riesgos, lo que es congruente con los principios mundiales del “Gobierno Corporativo” que consideran a todo socio un “inversor” y, por ende, buscan alentarlo.

Diversa es la situación de los administradores, donde subsiste un debate mundial sobre cuál es la mejor forma de medir sus responsabilidades.

Es así que, por un lado, las reglas del “Buen Gobierno Corporativo” buscan controlar y sancionar a los directores como modo de reducir los “riesgos de agencia”, esto es, que privilegien sus propios intereses por sobre los de la sociedad y sus accionistas. Pero, por otro lado, se sostiene que las responsabilidades y sanciones legales no deben ser tan pesadas y gravosas que provoquen desaliento para ocupar los cargos de directores a las personas más capacitadas y especializadas para ello, dejando el lugar a personas menos idóneas.

Ahora bien, desde la realidad local existe un elemento que inclina la balanza hacia la mayor responsabilización de los administradores: no existe un “mercado” de directores independientes ya que en la inmensa mayoría de los casos los administradores de las sociedades son sus propios dueños.

Desde tal situación, el agravamiento de la responsabilidad de los administradores aparece correctamente dirigido a la protección de los socios minoritarios, generalmente víctimas del abuso de las mayorías que administran a la sociedad y, por sobre ello, a la tutela de los terceros: acreedores, trabajadores y Fisco, en el momento de la verdad: la insolvencia y quiebra de la empresa.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la U.B.A. www.favierduboisspagnolo.com

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