El doctor Eduardo Favier Dubois (h), junto a la doctora María del Carmen Battaini, presidenta del Superior Tribunal de Justicia. El doctor Eduardo Favier Dubois (h), junto a la doctora María del Carmen Battaini, presidenta del Superior Tribunal de Justicia.

Eduardo Favier Dubois (hijo), presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF), dijo que las empresas familiares tienen más fortalezas para superar las crisis, aunque también resulta clave profesionalizarla para que resulten sustentables. Subrayó que desde el instituto que dirige, se busca difundir los valores, protegerlas y la necesidad de estructurarlas. Ayer brindó una disertación en Río Grande, abierta a la comunidad.

RIO GRANDE.- Las empresas familiares tienen más fortalezas para superar las crisis, aunque también resulta clave profesionalizarla para que la misma resulte sustentable.
Estos conceptos fueron vertidos por el doctor Eduardo Favier Dubois (hijo), quien es presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF), quien este martes brindó una disertación en ésta ciudad, en un encuentro organizado por la jueza Josefa Haydé Martin, integrante de la Sala Civil de la Cámara de Apelaciones y Directora del Centro Regional del mencionado instituto, en Río Grande.
La reunión se hizo extensiva a toda la comunidad, tal es así que no sólo participó gente vinculada a Tribunales, sino además concejales, contadores y representantes de la Cámara de Comercio.
La iniciativa contó con el respaldo, además, del Superior Tribunal de Justicia, con la presencia de su titular, doctora María del Carmen Battaini, quien lo hizo en consonancia con su concepción de respaldar toda capacitación dirigida al personal y funcionarios.

La profesionalización

En diálogo con El Sureño, el doctor Eduardo Favier Dubois (h), sostuvo que se «ha detectado que las empresas familiares tienen más fortalezas para superar las crisis, porque tienen ciertos valores, mantienen mano de obra intensiva y cuentan con una serie de aptitudes que no tienen otras empresas comunes».
De todas maneras, consideró «que una clave de la empresa familiar es profesionalizarla, porque no puede caer todo en manos de la familia y no todos los miembros de ella están capacitados. Entonces, una base para que siga controlada por ella y sea sustentable es profesionalizarla».
En este sentido, desde el Instituto Argentino de Empresa Familiar (IADEF), lo que busca es despertar un poco la empresa familiar y el trabajo cultural de difundir los valores, protegerlas y la necesidad de estructurarlas, indicó el doctor Eduardo Favier Dubois.

Necesidad de estructura

El titular de la IADEF indicó que «cuando la empresa familiar no se estructura, es más proclive a litigar que una empresa común. Por eso lo que recomendamos desde el Instituto de Empresa Familiar es que hagan un acuerdo, un proceso de consenso, que se redacte un protocolo y que allí se fije cuál va a ser la relación familia-empresa».
Puntualizó que el protocolo también ayuda por el tema más grave que tiene toda empresa familiar, que es la sucesión. El fundador de la firma difícilmente prepare esa instancia, entonces si fallece, sin dejarla conformada, es donde los herederos se pelean y se disuelve la empresa.

El Valor de la Capacitación

La presidenta del Superior Tribunal de Justicia, María del Carmen Battaini, dijo que la capacitación para nosotros es muy importante, porque consideramos que capacitarse significa conocer y reforzar la función y la independencia del Poder Judicial.
«En todo lo que tiene que ver con las empresas familiares, tiene una orientación muy precisa y muy humana de lo que es una empresa», indicó sobre el tema abordado ayer.
La titular de la Corte fueguina, señaló que «todo lo que sea para tener un conocimiento más acabado y más humano, allí estaremos presentes, apoyando este tipo de eventos, desde el Superior y desde la Escuela Judicial».
Indicó la Magistrada que el «conflicto no es ni bueno ni malo, existe. Entonces, con este tipo de capacitaciones y orientándonos, se puede llegar a encontrar mejores soluciones y más rápido».

Fuente: Diario El Sureño - http://bit.ly/ynp6ul

Las Empresas Familiares tienen una gran importancia a nivel económico, social y moral en todo el mundo y también en Argentina. Sin embargo, junto a sus fortalezas las empresas familiares presentan algunas debilidades frente a ciertas normas legales que dificultan su funcionamiento y continuidad. De ello resulta la conveniencia de una incorporación legislativa de la Empresa Familiar en la próxima reforma al Código Civil. A esos fines se propone que la ley establezca el concepto de empresa familiar, su calificación como una institución de utilidad social, un régimen fiscal preferencial, una interpretación a favor de la continuidad de la empresa en caso de duda y el valor legal del “protocolo de la empresa familiar”, que es el instrumento creado por la propia familiar empresaria, con la ayuda de un consultor, para regular y fortalecer las relaciones entre la familia, la propiedad y la empresa.

Descargar

CRECE LA IMPORTANCIA DEL ASESORAMIENTO EN ESTE TIPO DE ORGANIZACIÓN.

Un nuevo campo de actuación profesional se va abriendo lugar para los abogados: el de las empresas familiares, las que, pudiendo tener cualquier tamaño, poseen una enorme trascendencia y un gran reconocimiento en todo el mundo, incluyendo la Argentina.
La trascendencia económica de la empresa familiar resulta de su alto grado de participación en las economías. En lo social, suelen ser consistentes ya que soportan mejor las crisis económicas por su vocación de permanencia,
tienden a generar mano de obra intensiva y estable y a realizar inversiones a largo plazo sin la compulsión de ganancias inmediatas.

Ahora bien: en forma paralela a sus fortalezas aparecen algunas debilidades nacidas de la relación familia-empresa y de los diversos valores que cada sub-sistema social posee.
Esos problemas nacen de la falta de límites definidos entre lo que corresponde a la familia, lo que pertenece a la empresa y lo que cabe reconocer a los propietarios o accionistas. También radican en la falta de profesionalización de la gestión, renuencia a la financiación externa y ausencia de una planificación de la sucesión en la gestión y en la propiedad de la compañía.
Por tales motivos y desde las áreas del “gerenciamiento”, de la psicología social y del derecho, existen en el mundo entero grandes desarrollos de herramientas e instrumentos para brindar a las empresas familiares fortalecimiento y continuidad en el tiempo.

En la Argentina fue recién en los últimos tiempos que los abogados locales empezaron a conocer el tema y a interesarse desde lo académico y desde lo profesional, en gran parte gracias a las tareas de sensibilización, estudio y capacitación desarrolladas por el Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iadef.org).
Los abogados tienen un rol importante en la estructuración de la empresa familiar en tanto pueden participar en la elaboración de las cláusulas del denominado “protocolo de la empresa familiar”, instrumento donde se plasman fundamentalmente las relaciones entre la familia y la empresa, el mantenimiento de la propiedad en la familia y el plan de relevo generacional con la sucesión en la gestión y en la propiedad.

Sin embargo, debe tenerse muy presente que dicho protocolo – y que la atención de la familia empresaria durante el proceso – debe hacerse “en red”, esto es con un equipo multiprofesional donde junto con el abogado estarán los expertos en management y en psicología social, para el uso de las herramientas de cada disciplina, conduciendo el proceso alguno de ellos.
Pero, además, los abogados deben elaborar por sí solos los instrumentos “de ejecución” del protocolo, o sea aquellos que dan seguridad y sustentabilidad jurídica a los acuerdos. Entre estos medios de estructuración se
ubican, pues: la adopción de un tipo social adecuado, la constitución de holdings y grupos
de sociedades, la redacción de cláusulas estatutaria propicias, las prestaciones accesorias, los reglamentos societarios, los acuerdos de accionistas, los fideicomisos, los seguros, los contratos de donación y usufructo, y los testamentos.
Todo ello necesita, además, del interés y de la voluntad de los abogados, de su debida capacitación y especialización no sólo a nivel jurídico, sino también en lo que atañe a la utilización de las herramientas interdisciplinarias que exige la especial atención de las empresas familiares

Fuente: http://www.aunoabogados.com.ar/notas/dubois.pdf

Las Sociedades de Profesionales

Cada vez existen mayores agrupamientos de profesionales fundados en las exigencias de especialización, complementación, y en los beneficios de la reducción de costos de estructuras y de la concentración .
Las agrupaciones de profesionales pueden asumir diversas formas fácticas y jurídicas sin implicar necesariamente la existencia de una relación societaria .
Se trata de un universo que comprende, a nivel dimensional, tanto los grandes estudios u organizaciones profesionales nacionales o multinacionales de auditoría y consultoría, con cientos de profesionales aglutinados, socios o no, como también a pequeñas uniones de ex compañeros de estudios, de amigos, de integrantes de una familia , a veces de solo dos profesionales.
Las formas más usuales de agrupamiento son las del “pool” de gastos y las de las sociedades , las que también admiten fórmulas mixtas..
El tema ha recibido importante tratamiento legislativo en derecho comparado .
En la normativa nacional no existen normas expresas que prohíban la constitución de sociedades entre profesionales siendo aplicable el principio constitucional de asociarse con fines útiles .
La doctrina admite, en general, la validez de las sociedades de profesionales, discrepando solo en cuanto a si deben ser siempre sociedades civiles o pueden ser también sociedades comerciales y respecto de si deben limitarse a ser sociedades “internas” o “de medios” (“pools” de gastos), o si pueden también actuar como sociedades “externas” contratando directamente con los clientes .
Por su parte, la poca jurisprudencia existente ha admitido la validez de las sociedades de profesionales pero exigiendo objeto único e integración profesional exclusiva.
También ha admitido a las sociedades interdisciplinarias o multiprofesionales, integradas por profesionales de diversas ramas, a condición de que se reconozca a cada incumbencia un rol definitorio en las decisiones de administración de su área.
En la Capital Federal, y a nivel reglamentario, la RG 7/05 de la Inspección de Justicia, en su art. 56, ha prohibido la constitución de sociedades “externas” obligando a que las sociedades de profesionales sean solo “de medios”, pero la reglamentación de sus cláusulas hecha por el propio Organismo, como así alguna jurisprudencia, permiten una interpretación más amplia.
En un trabajo anterior hemos tenido oportunidad de referirnos a ello y a la admisibilidad legal, en el régimen argentino, de las “sociedades de profesionales”, incluyendo nuestra opinión favorable a que asuman las formas de SRL o de S.A. y a que contraten directamente con los clientes aunque formalmente aparezcan como “sociedades de medios”, como de hecho ocurre en la práctica.
También hemos señalado algunas previsiones internas que, a nuestro juicio, son necesarias para la sustentabilidad legal de la sociedad de profesionales frente a las normas imperativas que rigen a las respectivas profesiones liberales.
En el presente trabajo se analizan, en concreto, los tipos sociales adecuados y la posible organización interna de las sociedades de profesionales, mediante cláusulas estatutarias o reglamentarias, teniendo en cuenta para ello las prácticas existentes, los límites legales, la búsqueda de un mejor funcionamiento y la prevención de conflictos.

El tipo Societario Adecuado

No cabe dudar que la forma jurídica natural para una sociedad de profesionales es la de una “sociedad civil” regida por los arts. 1648 y stes. del código civil, en tanto se trata de una sociedad personalista con objeto típicamente civil .
Por ello, cuando la sociedad entre profesionales es informal o “de hecho”, lo que ocurre en una inmensa cantidad de casos , deberá regirse por las normas civiles, tal como admite pacíficamente la jurisprudencia .
Sin embargo, también sostenemos la posibilidad legal de que los profesionales se organicen como sociedades comerciales, bajo forma de SRL o de S.A.
No ignoramos que para algunos autores como Nissen. y Cultraro , ello no sería posible fundados en que se trata de una actividad de naturaleza civil, en el carácter personalísimo de la relación profesional, en la responsabilidad ilimitada, y en la necesidad de no considerar al trabajo profesional como una “mercancía” sujeta a las reglas del mercado, lo que ocurriría en la sociedad comercial.
Sin embargo, también hemos señalado, con fundamento en la libre elección de la forma jurídica y con el presupuesto de que exista una organización empresarial, la posibilidad, a nuestro juicio y compartiendo calificada doctrina, de instrumentar la sociedad de profesionales como sociedad comercial de capital, esto es, como sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima, con la ventaja de la limitación de la responsabilidad del socio que la sociedad civil no brinda .
Ahora bien, elegida la forma de sociedad comercial de capital, ¿cuál tipo social se adapta mejor a la sociedad de profesionales, la SRL o la SA?
Al respecto, pueden señalarse como ventajas de la SRL que se trata de un tipo social más personalista que el de la S.A., con menor aplicación de normas imperativas, mayor flexibilidad documental, duración indefinida de cargos y limitaciones a la remoción, ausencia de publicidad contable, prestamos a los socios sin impuestos, cuotas suplementarias, expresa exclusión de socio, expresa posibilidad de pactar ingreso o no ingreso de herederos y la posibilidad expresa de comprar cuotas por la sociedad en derecho de preferencia .
Por su lado, la sociedad anónima tiene como ventajas su mejor status comercial, la confidencialidad de titularidades y control de ingresos de socios, embargos y prendas, la ausencia de límite a la cantidad de socios, admite bonos de goce para fundadores por amortización de acciones y permite una mayor reglamentación formal.
En una comparación global, las ventajas de una y otra aparecen, en general, compensadas.
En particular, para una sociedad de profesionales sin una complejidad especial la SRL parece el tipo más adecuado por su carácter personalista y más económico pero cuando la sociedad de profesionales crece la figura de la S.A. se ubica como mejor predispuesta, inclusive para actuar en el exterior si asume la forma de estudio o de consultora internacional.
Por otra parte, cabe destacar que la S.A. presenta algunas ventajas al permitir mayores formalizaciones (vgr. diversas clases de acciones) pero la SRL aparece mejor preparada en sí misma para mantener el carácter personalista y resistir los conflictos internos .
En definitiva, a nuestro juicio la clave radica, más allá del tipo social elegido, en la configuración de la estructuración interna que se establezca, la que podrá surgir de cláusulas estatutarias y/o de reglamentos societarios y/o convenios de socios, todo lo que se analizará a continuación.

Clausulas Estatutarias

En las sociedades civiles el código prevé reiteradamente a la autonomía de la voluntad de los socios en materia de cláusulas internas (art. 1654 y conc.).
En las sociedades comerciales, sostenemos la posibilidad legal de que los fundadores de la SRL o S.A. y/o de que sus socios o accionistas, introduzcan en el estatuto cláusulas para la estructuración de la sociedad profesional estén o no previstas expresamente en la ley de sociedades.
Al respecto, consideramos que existe autonomía estatutaria sobre la base de que la propia ley ordena consignar en el instrumento de constitución “…las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y las obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros…y las cláusulas atinentes al funcionamiento…de la sociedad…” (art. 11 incs. 8º y 9º ley 19.550) lo que, a nuestro juicio, incluye la facultad de fijar mecanismos de funcionamiento de la sociedad profesional.
En el punto destaca el profesor Richard que en el derecho societario hay solo dos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: uno general, vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de los arts. 1195, 1197 y 1198 del código civil, y otro consistente en no afectar la tipicidad societaria, conforme con las previsiones del art. 17 L.S.
El mismo autor distingue tres tipos de normas legales organizativas: a) imperativas, b) dispositivas y c) interpretativas, destacando que solo las primeras imponen límites a la autonomía de la voluntad de los socios e, inclusive, sostiene que las normas imperativas “implícitas” deben interpretarse restrictivamente .
La moderna doctrina nacional, que compartimos , es pacífica en cuanto a la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de la voluntad y con los límites señalados .
En consecuencia, cabe concluir que los socios poseen la facultad de introducir tales cláusulas, sea en el momento fundacional, o con posterioridad por vía de la reforma del estatuto y con las mayorías correspondientes.
Ello siempre que no se afecten la posibilidad de elección del profesional por el cliente ni la aplicación de las normas legales y éticas respecto de la libertad del profesional en el modo de cumplir su prestación frente al cliente.

Reglamentos Societarios

Puede conceptuarse al reglamento societario como el conjunto ordenado de disposiciones complementarias, accesorias, pormenorizadas o de detalle del contrato o estatuto social, establecido con el objeto de regir el funcionamiento y/o las actividades de los órganos sociales y/o la conducta y el ejercicio de las atribuciones, derechos y obligaciones de funcionarios y socios, durante la vigencia de la sociedad y/o en la liquidación social, en aspectos no previstos expresamente por la ley ni por el contrato o estatuto.
Del concepto precedente resulta que la función del reglamento societario es, principalmente, la de organizar aspectos internos de la vida social y tiene su fundamento tanto en la genérica exigencia de “forma organizada” del art. 1º de la ley 19.550, cuanto en los concretos recaudos de organización establecido por el art. 11 incisos 6º (administración, fiscalización y reuniones de socios), 7º (distribución de resultados), 8º (derechos y obligaciones de los socios) y 9º (funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad), como así por los arts. 260 (constitución y funcionamiento del directorio), 261 (elección de directores por clases de acciones) y 269 (comité ejecutivo) de la misma ley.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el reglamento es un acto jurídico unilateral de la sociedad que está subordinado, en primer lugar, a las disposiciones de la ley, a las que no puede contrariar.
También el reglamento se halla subordinado al estatuto social, que tampoco puede transgredir , pero puede complementarlo, por ejemplo, estableciendo sanciones por incumplimiento que no figuren en el estatuto.
En cuanto a su carácter vinculante, el reglamento es obligatorio para la sociedad, sus funcionarios y para los socios.
Respecto de terceros, su oponibilidad dependerá que se encuentre o no inscripto.
Los reglamentos pueden clasificarse según los siguientes criterios :
a) Estén o no previstos en los estatutos o contrato social, de lo que se sigue que puede dictarse un reglamento aunque nada digan estos instrumentos.
b) Se encuentren o no inscriptos, lo que importa admitir reglamentos puramente internos e, inclusive, confidenciales respecto de terceros.
c) Sean de actividad o de organización, ya que pueden referirse a la división de las tareas de gestión o a los procedimientos de funcionamiento
d) Sean relativos a órganos determinados o a otras materias, ya que podrán referirse al funcionamiento de la asamblea, del directorio, de la sindicatura colegiada, o aludir a otras materias, como por ejemplo la liquidación y adjudicación de bienes sociales en la liquidación.
e) Sean formales o informales. En esta clasificación, que es nuestra, consideramos reglamentos informales a aquellos verdaderos “reglamentos de hecho” que resultan de prácticas reiteradas, constantes, inequívocas y consideradas obligatorias por los integrantes de una sociedad comercial (art.1197 del código civil) pero que nunca fueron formalmente aprobados.
En cuanto al procedimiento de formación, y salvo el caso del “informal”, el reglamento requiere su aprobación por el órgano competente. Dicho órgano debe ser el mismo órgano al que se le va a aplicar el reglamento, o un órgano societario superior.

Acuerdos de Socios

Hoy día no es concebible el ingreso a una sociedad sin que se suscriba un pacto de socios o accionistas tendiente a reglamentar las cuestiones internas y prever las diversas contingencias futuras.
Los acuerdos de socios o accionistas son convenios privados que, en forma paralela a los estatutos y/o reglamentos societarios, se celebran para pautar las relaciones entre los socios.
Principalmente tienen por objeto establecer determinadas pautas vinculadas a la forma y contenido de las decisiones societarias (“de mando”), a los requisitos para la transmisión de las partes sociales (“de bloqueo”), al funcionamiento interno de la sociedad y a los derechos y obligaciones de cada socio .
Se trata de acuerdos que en algunos casos contrarían o exceden la normativa societaria.
Si bien en derecho argentino son inoponibles a la sociedad, los mismos son válidos y obligatorios entre los socios firmantes, sea para exigirles coactivamente lo comprometido, sea para sancionarlos por incumplimiento mediante una cláusula penal, discutiéndose si son o no también obligatorios para los herederos .

Las Diversas Estipulaciones para las Sociedades de Profesionales

Se analizarán a continuación diversas estipulaciones y disposiciones externas e internas de las sociedades de profesionales que, sin agotar las posibilidades, consideramos necesarias y/o convenientes para ser consignadas en el estatuto o, según el caso, estar contenidas en el reglamento societario o pactadas en un acuerdo privado de socios de la sociedad anónima o de la SRL.
Ello no significa que, en su caso, también deban consignarse en los estatutos o reglamentos de las sociedades civiles profesionales.
Cabe destacar que éstas estipulaciones tienen menor aplicación y alcance en los casos de sociedades que sean puramente “de medios”, o sea solo instrumentos para la infraestructura que permita desarrollar la profesión individual de los socios.

Denominación Social

Conforme con la ley de sociedades el nombre social puede llevar el nombre de uno o más socios como denominación subjetiva en las sociedades de capital (arts. 147 y 164 L.S.).
A nivel local, la Inspección General de Justicia en el art. 63 prohíbe la indicación de títulos profesionales si no se trata de las sociedades “de medios” previstas en el art. 56 de la RG 7/04.
Algunas normas profesionales limitan la invocación de los títulos profesionales al hecho de que todos los socios sean profesionales (art. 4º inc. B, Dec.ley 6070/58 para agrónomos, agrimensores, arquitectos e ingenieros).
Otras exigen que figuren uno o más nombres de los socios y prohíben las denominaciones de fantasía (art. 7º Resol. 138/2005 CPCCEECABA).
En ningún caso el nombre podrá dar lugar a confusiones respecto del objeto y actividades de la sociedad.
El nombre social, en tanto funcione como nombre comercial y/o marca, en algunos casos puede ser el activo más importante de la sociedad profesional.
Puede mantenerse el nombre social luego que se retira uno de los socios que figuran en el mismo y pactarse un derecho de éste a ser retribuído por un tiempo, pero no puede mantenerse el nombre de un socio fallecido o con matrícula inhabilitada o cancelada (art. 7º inc. 7 Resol.cít).

Objetos Social

En cuanto al objeto, la jurisprudencia exige que sea exclusivo para el ejercicio profesional de que se trate.
Lo que se discute es si en el objeto social puede aparecer prestando los servicios profesionales la propia sociedad, mencionando que para ello acudirá a los profesionales que corresponda, socios o no, o si el objeto social debe necesariamente consignar que solo consistirá en facilitar a los socios profesionales los medios materiales y de infraestructura necesarios para la práctica profesional personal, o sea como una sociedad típica “de medios”.
Ya hemos dado respuesta a favor de la primera posibilidad, la que no es admitida en algunas jurisdicciones, como es el caso de la Capital Federal, que exige el objeto de “sociedad de medios”.
Sentado ello, una cláusula de sociedad prestadora por sí de servicios profesionales sería la siguiente:
“Objeto Social: La sociedad tiene por objeto realizar por cuenta propia o de terceros o asociada a terceros en cualquier punto del país o del extranjero, las siguientes actividades: a) Organización, administración, gerenciamiento y comercialización de servicios de salud, médicos asistenciales en todas sus especialidades y en sus tres niveles prestacionales, de obras sociales y empresas de medicina prepaga, organismos públicos y privados, personas físicas y jurídicas. b) Prestación de servicios de urgencias, emergencias sin internación en materia de salud, pre-hospitalarias, atención médica, domiciliaria y traslados sanitarios de alta y baja complejidad; c) Organización, administración, gerenciamiento y comercialización de servicios de medicina del trabajo; d) la sociedad tendrá plena capacidad jurídica para poder constituirse, organizarse e integrarse como red de prestadores de salud y/o farmacéuticos, en jurisdicciones municipales, provinciales, regionales o nacionales y toda clase de agrupaciones de colaboración empresaria A.C.E. y U.T.E. Podrá realizar contratos con personas individuales o establecer sistemas de contratación colectiva con instituciones, empresas o asociaciones de cualquier índole. Asimismo podrá celebrar contratos de organización y ejecución de atención médico asistencial integral, de intermediación, de administración, de concesión, de gerenciamiento y/o mandatos con obras sociales, empresas prestadoras de servicios médicos y prepagas, compañías de aseguradoras de riesgo del trabajo (A.R.T.), compañías de seguros y con todos los entes públicos y privados existentes en el país como en el extranjero; e) ejercer representaciones, comisiones, distribuciones, intermediaciones, consignaciones y mandatos sobre asuntos vinculados con el objeto social. Las actividades sociales se realizarán con profesionales habilitados según lo establezcan las leyes reguladoras de la materia”.
En cambio, en el caso de que por exigencias reglamentarias se debiera poner un objeto social de sociedad “de medios”, la cláusula sería como la que sigue :
“Objeto: La sociedad tiene por único objeto proveer a sus socios de la estructura material y empresarial necesaria para que los mismos, por sí o a través de terceros también profesionales, en forma coordinada o individual, puedan ejercer las incumbencias profesionales que autoriza la Ley 20488 para los graduados en Ciencias Económicas, que les son propias por su título universitario habilitante. Para el cumplimiento de sus fines, la sociedad actuará según la respectiva incumbencia profesional, bajo la actuación, responsabilidad y firma de cualquiera de los socios, conforme las respectivas normas legales y reglamentarias que rigen a la materia, en función de la incumbencia del firmante. La sociedad solamente podrá ofrecer los servicios profesionales propios de las carreras universitarias de las que todos los socios posean los respectivos títulos habilitantes y en el caso de graduados en Ciencias Económicas, además que se encuentren debidamente matriculados en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
En éste último caso, como se advierte, se exige que no aparezca la sociedad prestando los servicios sino sus socios, cosa que en muchos casos la práctica desvirtúa porque la que contrata y factura a los clientes es la sociedad.
Todo ello no impide que el objeto sea “interdisciplinario” en el sentido de que admita servicios de dos o más profesiones, como las de abogados y contadores, o las de medicos y odontólogos, lo que ocurre en las denominadas “sociedades interdisciplinarias” (ver infra nro.7).

Elenco de Socios y Condiciones para adquirir tal calidad

En material de socios, algunas normas reglamentarias de profesiones admiten la posibilidad de que existan socios no profesionales siempre que no tengan ingerencia en la dirección técnica, como es el caso de las sociedades comerciales y civiles entre médicos, odontólogos y no profesionales previstas por el art. 39 inc.4º de la ley 17.132.
Sin embargo, hasta la fecha la jurisprudencia exige que todos los socios sean profesionales matriculados, sin permitir que haya socios “capitalistas”, lo que sí acontece en la legislación española.
Ello determina que la cesión de partes sociales (cuotas o acciones), tanto por acto entre vivos, voluntario o forzoso, como por sucesión hereditaria, no pueda ser libre sino que deba estar restringida a quienes detenten el título profesional respectivo.
De todos modos téngase en cuenta que, además de los socios, podrá haber profesionales no socios unidos por vínculos de locación de obra, locación de servicios o relación laboral.
Ello, sin perjuicio de los empleados de la sociedad de profesionales en calidad de secretarias, asistentes, técnicos, etc.
En cuanto al trabajo de cónyuges o familiares de socios, algunos estatutos prohíben expresamente el desempeño de tales, ni como socios ni como empleados.

Aportes y Prestaciones Accesorias

Si la sociedad es solo “de medios” los aportes se limitan a los fondos o elementos necesarios para la infraestructura.
En cambio, si es una sociedad “de prestaciones”, los aportes de trabajo de los profesionales son fundamentales.
En tal caso, cuando la sociedad de profesionales es civil, los socios pueden aportar trabajo como prestación única y principal (art. 1649 del código civil), pero si se constituye como sociedad comercial de capital, el aporte de trabajo no es admisible resultando necesario realizar aportes de bienes determinados susceptibles de ejecución forzada (art. 39 ley 19.550) hasta cubrir el monto del capital.
Sin embargo, es claro que tales aportes de capital no son lo esencial para la sociedad profesional de pretaciones ya que el elemento fundamental de la prestación del socio son sus servicios profesionales.
En consecuencia, los socios deberán paralelamente comprometerse a trabajar para la sociedad, generalmente con exclusividad.
Si bien en algunos casos la obligación de trabajar aparece formulada en forma expresa pero sin especial reglamentación, el instrumento que corresponde sea empleado en las sociedades de capital es el de las “prestaciones accesorias”.
Se trata de prestaciones con características de potestativas, admisibles en toda sociedad regular, no integrantes del capital, fundadas en el contrato social, con objeto preciso que veda las prestaciones dinerarias y con una naturaleza jurídica que se ha definido como de “cuasi aportes”.
La normativa está contenida en el art. 50 de la ley 19.550 que también establece que la transmisión de las cuotas o acciones a las que las prestaciones accesorias sean conexas requerirá, además de su nominatividad (hoy general), la conformidad del directorio .
El mismo art. 50, en su inciso primero, impone al contrato social precisar las sanciones a aplicar al socio en caso de incumplimiento de la prestación.
En dicho ámbito, entendemos que resulta no solo posible sino legalmente necesario pactar en los estatutos sociales una prestación accesoria por la cuál todos los socios se obligan a aportar su trabajo profesional a la sociedad de profesionales, estableciéndose las pautas para su retribución, que debe ser distinta a los dividendos.
Una cláusula frecuentemente usada es la siguiente:
“Los socios estarán obligados a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad, a tiempo completo, y con el contenido propio de su actividad profesional. Igualmente estarán obligados a no realizar prestaciones profesionales de su competencia en nombre propio o para personas o sociedades ajenas a la sociedad que se constituye. Estas prestaciones serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad mensual, fijada para cada ejercicio por la Asamblea o reunion de socios, teniendo en cuenta la dedicación mayor o menor del socio al desarrollo del objeto social, su especialización, la antigüedad en el ejercicio de la profesión y los clientes, en su caso, suministrados a la sociedad. El incumplimiento de las prestaciones accesorias de forma total o parcial, o la prestación de servicios profesionales en nombre propio o a personas naturales o jurídicas ajenas a la sociedad, será causa de exclusión del socio”.
De tal suerte, los nuevos socios que ingresen estarán obligados a cumplir con la prestación accesoria de trabajo personal profesional.
En la práctica, la obligación de trabajar va generalmente unida a la exclusividad, salvo tareas docentes o de investigación.

Código de Conducta y Exclusión del Socio

A nuestro juicio, en las sociedades de profesionales y como un requisito de sustentabilidad legal, deben respetarse el derecho de elección del profesional y del cliente, y consagrarse estatutariamente el respeto de las normas legales, colegiales y éticas de la profesión,
Es por ello que las normas deontológicas que rigen la profesión constituyen un parámetro fundamental para medir el “grave incumplimiento de las obligaciones sociales” en las sociedades que, como la SRL, permiten la exclusión legal de socios (art.91 ley 19.550), lo que también acontece en las sociedades civiles (arts. 1735 y conc. del código civil).
Pero en todas estas sociedades, así como en el caso de las sociedades anónimas (aplicando el art. 89 L.S.) , resultará adecuado prever un régimen específico de conducta y, en su caso, un procedimiento de sanciones que pueden llegar a la exclusión del socio.
Esto incluye normas de no competencia, de confidencialidad, de lealtad y otras que se ven en la práctica, tales como la obligación de informar todo cambio significativo en la situación profesional, o toda incidencia judicial o administrativa en la que fueran parte en forma personal.
Un caso claro es la sanción grave o expulsión que el colegio profesional pudiera aplicar a un socio, lo que podrá ser suficiente antecedente para su exclusión de la sociedad.
También puede aparecer pactada como causal de exclusión la enfermedad grave que le impida al socio ejercer sus tareas, o su declaración en concurso preventivo o quiebra .
En muchos estatutos se exigen mayorías especiales para decidir la “justa causa” y se establece como sanción al socio excluido una reducción del 50% respecto del valor de su parte a reembolsar. Tal quita deberá confrontarse, para medir su sustentabilidad, con las reglas de los arts. 1788 bis para las sociedades civiles y art. 13 inc.5º de la ley 19.550 para las sociedades comerciales, a menos que se consigne en forma expresa como cláusula penal que tasa los daños producidos por el socio a la sociedad a causa de su inconducta.

Trasmisión de las Partes Sociales. Muerte o Incapacidad del Socio

Dado el carácter personalista de la sociedad, al que se suma la necesidad de que los socios sean profesionales matriculados, se imponen cláusulas restrictivas de la transferencia de las acciones o cuotas sociales respecto de la profesión del ingresante y resulta conveniente pactar cláusulas relativas al “agrado” o conformidad de los restantes socios, las que podrán derivar, en caso de no aceptación, en un derecho de preferencia a ejercer por los socios restantes y, en su defecto, por la propia sociedad.
En éste último supuesto se prevé la redistribución proporcional de las partes sociales adquiridas entre los restantes socios.
En caso de muerte, en general, se establece que no ingresan los herederos y se les paga la parte social del difunto.
Ello es congruente con el art. 1654 inc.3º del código civil y con el art. 89 de la ley 19.550 que permite pactar causales de resolución parcial del contrato.
En algunos casos, se asimila la muerte a la incapacidad física o legal para desarrollar tareas profesionales, la que exige ciertas acreditaciones y mayorías en su caso, adquiriéndose también por la sociedad la parte del incapacitado.
En cuanto a la transmisión forzosa (remate), al igual que la adjudicación por liquidación de sociedad conyugal, conviene pactar que el adquirente o el ex conyuge adjudicatario no ingresará a la sociedad abonándosele el valor de su parte en la forma establecida en el contrato.

Retribuciones de los Socios

Es el punto que genera mayores conflictos cuando no está correctamente pautado y aceptado, o cuando no se reconocen los mayores esfuerzos de uno frente a los menores de otro.
Como regla, los socios tienen derecho a una retribución, que puede ser mensual, como precio de su prestación accesoria de trabajo, sin perjuicio de las utilidades anuales. También puede fijárseles un sueldo a tales fines o un proporcional de las horas facturadas.
En algunos casos se discriminan las retribuciones teniendo en cuenta los esfuerzos de captación de los clientes o la elección de éstos.
A efectos de evitar conflictos, resulta interesante pactar previamente la posibilidad de trabajos “pro-bonus”, la atención gratuita de parientes o la excepción a los deberes de exclusividad en ciertos casos.
En la práctica, algunas sociedades prevén que se abone un viático global al socio o que la sociedad se haga cargo de ciertos gastos relativos a la función como cuotas de matrículas profesionales, asistencia a congresos, telefonía celular, aportes autónomos, cocheras, descuentos en comercios o servicios, tarjeta corporativa, etc., o que asuma ciertos impuestos (ganancias) de modo de conceder un “grossing up” a las retribuciones.
A veces hay seguros de vida y de accidentes que paga la sociedad.

Carrera Profesional

En muchos casos hay profesionales no socios que se desempeñan en relación de dependencia o de locación de servicios respecto de los cuales se reglamenta una carrera profesional que contempla diversos escalones, con pasos intermedios antes de llegar a socios .
La carrera puede implicar evaluaciones periódicas y exigencias de capacitación y/o actualización profesional, interna o externa, durante cierta cantidad de horas por año.
En la práctica, es la asamblea o reunión de socios la que define los ascensos en cada caso.
En algunos casos, el ingreso del empleado como socio se produce frente al retiro voluntario o forzoso de un socio, adquiriendo el ingresante sus partes sociales por los valores estipulados y suspendiéndose el derecho de suscripción preferente .
En otros casos, se hacen directamente aumentos del capital social al solo efecto de incorporar a profesionales empleados como nuevos socios, suspendiéndose también el derecho de preferencia.

Retiro por edad o salida voluntaria de los Socios

Resulta conveniente, y está previsto en muchos casos, pactar un retiro forzoso del socio a cierta edad (65 o 70 años), como así el derecho a un retiro voluntario cuando se ha cumplido con cierta antigüedad, con necesario preaviso y con una compensación mensual tasada.

Modo de Valorar y Pagar la parte Social

Se trata de uno de los principales problemas del derecho societario, que se agrava en la sociedad de profesionales donde siempre existe un elemento intangible muy importante y tiene especial repercusión en los casos de muerte de un socio y reclamos de sus herederos .
A esos fines, en los casos del ejercicio del derecho de preferencia, pago de la parte a los herederos, retiro voluntario, retiro obligatorio, exclusión, etc., es conveniente que los estatutos prevean mecanismos para determinar el valor de la parte social y su modo de pago.
Tales cláusulas encuentran como límites el art. 1788 bis para las sociedades civiles y art. 13 inc.5º de la ley 19.550 para las sociedades comerciales.
En la práctica, algunos estatutos se remiten a los valores contables y prohíben el valor llave. Otros computan valores extracontables que surgen del balance (Ebidta) y, en algunos casos, se los multiplica por algún coeficiente, que puede variar según se trate de transmisión entre vivos, mortis causa, o caso de exclusión de socio.
La suma resultante se paga en cuotas durante muchos meses y/o años, pero hay cláusulas para mantener su valor (vgr. se pasan a dólares).
En algunos casos se establece que entre la muerte y el pago final el derecho de información del socio se ejercerá por terceros profesionales y no en forma directa por los herederos, de modo de evitar interferencias.

Administración y Gobierno de la Sociedad

Como ya se señaló, la doctrina postula que solo los socios puedan ser administradores, lo que cabe incorporar por vía estatutaria .
En sociedades de pocos miembros puede ser que administren todos los socios pero en general se crea una gerencia, y/o una gerencia “delegada”, un directorio o comité ejecutivo, siempre compuesto por socios.
Si la sociedad tiene cierta complejidad pueden pactarse funciones diferenciadas de los directores o gerentes, o hacerse un reglamento específico .
Algunas normas profesionales prohíben que administren o representen a la sociedad quienes no lo sean (art. 4º inc.2 de la Resol.138/2005 del CPCCEECABA), lo que también prescribe el art. 56 inc.1º de la RG 7/05 de la Inspección General de Justicia.
En la práctica, los estatutos prevén que se vota conforme al capital de cada socio y se exigen mayorías agravadas para ciertas decisiones.

Facturación y Contabilidad

No obstante que en muchos casos el objeto social las califica como sociedades “de medios”, lo que responde a exigencias de la autoridad de contralor, muchas sociedades de profesionales actúan en forma “externa”, esto es, factura y cobra la sociedad, paga los gastos y determina un resultado a distribuir entre los socios.
En la práctica, algunos estatutos prevén una reserva “voluntaria” destinada a hacer frente a los retiros de socios equivalente a cierto porcentaje de las ganancias anuales.

Responsabilidad Profesional

Concordamos con la doctrina que sostiene la responsabilidad profesional y civil del socio actuante más allá de la limitación de responsabilidad que corresponda al tipo social.
Al respecto, en la Capital Federal y para las sociedades comerciales la RG 7/05 de la I.G.J. exige en su art. 56 inc.4º una cláusula que excluya de la limitación de responsabilidad derivada del tipo social adoptado, toda obligación o responsabilidad asumida en el ejercicio de la profesión de los socios.
En la práctica algunos reglamentos prevén la contratación de seguros por mala praxis a cargo de la sociedad. En algunas profesiones es usual requerir indemnidades a los clientes, siempre sobre la actuación culposa y no dolosa .

Solución de Controversias

Las sociedades de profesionales pueden ser fuentes de conflictos durante su vigencia con base en la rivalidad entre los socios, en el reparto inequitativo de los honorarios, en el trabajo de familiares de socios, en la poca claridad de las cuentas, en las diversas visiones sobre los procedimientos, en la competencia por los roles, etc.
A su vez, en circunstancias de egresos de socios, ingresos de nuevos socios, divorcios o muertes de socios, los conflictos pueden agravarse e involucrar también a terceros (ex conyuges, herederos, acreedores).
Por ello, es fundamental, al menos, establecer una cláusula de solución de controversias por vías alternativas tales como la negociación directa obligatoria, la mediación y el arbitraje, preferentemente siguiendo un orden secuencial, fijando plazos y partiendo de un hecho determinado que implique “reconocer” la existencia de un conflicto.
En el punto creemos fundamental que el conflicto societario sea trabajado por profesionales especializados, no solo como asesores legales y contables de las partes, sino en las áreas de mediación y negociación. Es imprescindible, despejar las cargas emocionales primero y, luego, ofrecer alternativas de una ingeniería jurídico, contable, impositiva y financiera que hagan posible el acuerdo .
Frustrada la negociación es preferible el arbitraje a la competencia judicial por sus menores plazos, menores costos y, sobre todo, por su confidencialidad.
Al respecto, existiendo normas que imponen el arbitraje en las sociedad cotizantes (art.38 dec. 677/01) y que admiten cláusulas arbitrales en los estatutos societarios (art.74 RG 7/05 de la Inspección General de Justicia), cabe concluir sobre su validez legal en las sociedades de profesionales y sobre su expansión en el ámbito de toda la contratación comercial .
Ahora bien, salvo el caso de que exista un árbitro reconocido por las partes o por la comunidad profesional que integran, lo mejor es un arbitraje institucional donde ya están previstos los procedimientos.
En la práctica, generalmente se acude a procedimientos extrajudiciales previéndose una primera instancia de consultas y negociaciones mutuas, una segunda de mediación profesional o de un centro de mediación profesional, y finalmente una instancia arbitral, preferentemente de amigables arbitradores, sea institucional o privada a designar por las partes en conflicto.

Sociedades Interdisciplinarías o Multiprofesionales

Se trata de sociedades cuyo objeto incluye el ejercicio profesional de más de una profesión, por ejemplo, la de médico y odontólogo o la de contador y abogado.
A este último caso hace referencia al art. 2º b, de la Resol. 138/2005 del Consejo Profesional de CC.EE. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que expresamente prevé el registro de las “sociedades comerciales interdisciplinarias”, con profesionales de ciencias económicas junto con profesionales de otras áreas mientras tengan título de grado y la respectiva matriculación.
En nuestro país corresponde mencionar como emblemático el caso “Price Waterhouse Jurídico Fiscal S.A.”, fallado por la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, el 28-4-2000 , donde se admitió la sociedad interdisciplinaria pero sujeta a ciertos requisitos de integración del capital y del directorio por parte de los profesionales de ambas disciplinas.
Al respecto, el inciso 2 del art. 56 de la RG 7/05 de la I.G.J. establece que si el objeto social prevé la prestación de servicios propios de incumbencias profesionales diferentes, el contrato o estatuto debe contemplar la participación en la administración social de profesionales de esas mismas incumbencias.
Dice además que, en tal caso, el órgano de administración debe estar organizado en colegio, de modo que la reglamentación de su funcionamiento prevea que el voto mayoritario o unánime necesario para adoptar decisiones vinculadas a determinada incumbencia profesional, provenga de administradores que tengan dicho título profesional.
De todo ello resulta que las sociedades interdisciplinarias lo deben ser también en su capital social y en su órgano de administración, con facultades definitorias de cada incumbencia en el área que le sea propia.

Ubicación de las Diversas Estipulaciones y Efectos

Al momento de instrumentar las diversas estipulaciones reseñadas deberán tenerse presente dos valores fundamentales que, por momentos, aparecen contrapuestos.
Uno se refiere a la obligatoriedad y oponibilidad de las estipulaciones respecto de la sociedad y de los terceros, incluyendo expresamente a los acreedores y a los cónyuges y a los herederos de los socios, lo que solo se logra mediante el estatuto inscripto y/o el reglamento societario inscripto.
El otro es el de la privacidad y confidencialidad de lo acordado entre los socios, lo que se obtiene mediante los reglamentos no inscriptos y los acuerdos privados de socios.
De ello resulta que en la inserción de cláusulas deberá guardarse un adecuado equilibrio entre lo que se quiere oponer a terceros y lo que se quiere mantener confidencial.
No obstante ello, algunas estipulaciones deben necesariamente estar en los estatutos por imperativo del art. 11 de la ley 19.550 o como exigencia para su válida oponibilidad a terceros, como son el nombre social, el objeto, las limitaciones a la transferencia de partes sociales, la administración diferenciada, los deberes hacia los clientes y acatamiento de las normas profesionales, los supuestos de exclusión, resolución parcial, divorcio, muerte o incapacidad del socio, el modo de valorar y pagar la parte social, la responsabilidad personal por mala praxis y las reservas voluntarias.
En cambio, habrá otras que podrán estar en el reglamento societario no inscripto, como las reglamentaciones al régimen de retribuciones de los socios y de los profesionales no socios, el régimen de carrera y la reglamentación de las hipótesis de retiro voluntario o forzoso.
Finalmente, un acuerdo de accionistas privado podría instrumentar aspectos colaterales que no puedan incluirse en el reglamento por no derivar necesariamente del estatuto inscripto.
Otra diferencia entre reglamento societario no inscripto y acuerdo de accionistas estará en que el reglamento societario es aprobado por el órgano social, con las mayorías requeridas, y constituye un acto unilateral, mientras que el acuerdo de accionistas es un contrato que requiere la participación unánime de todos los socios para su firma y su modificación.

Conclusiones

Siempre a título de propuestas interpretativas, sujetas a la dialéctica del pensamiento , y cómo síntesis de los análisis precedentes, proponemos las siguientes conclusiones:
1.-Las sociedades de profesionales pueden estructurarse jurídicamente tanto como sociedades civiles cuanto como sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, dependiendo la elección de las características de la agrupación, de la voluntad de los socios y de su debida estructuración interna. La falta de estructuración les hace aplicable el régimen de las sociedades civiles irregulares siempre que no constituyan un mero “pool” de gastos.
2.-En todas estas sociedades los socios gozan de suficiente autonomía contractual como para introducir cláusulas estatutarias y reglamentaciones, previstas o no previstas expresamente por la ley, que les permitan un mejor funcionamiento interno y externo, siempre que no afecten derechos de terceros, respeten la tipicidad societaria y se cumplan las normas deontológicas y profesionales correspondientes, en especial, respecto a la relación con el cliente y con los otros profesionales, y al modo de cumplir su trabajo con libertad.
3.-Corresponde admitir que las sociedades profesionales, aunque figuren en su objeto social como “sociedades de medios”, puedan realizar actividad externa en el sentido de que contraten con sus clientes, facturen, cobren, paguen los gastos y distribuyan el remanente entre los socios, tal como acontece en la práctica en muchos casos.
4.-Resulta indispensable y legalmente necesario, como requisito de sustentabilidad, incluir estipulaciones relativas a la transparencia del nombre social, al objeto profesional único, a la participación exclusiva de profesionales matriculados como socios y como administradores, a la limitación de transferencia de partes sociales a favor de otros profesionales, al aporte de trabajo de los socios, a la vigencia de normas deontológicas y profesionales, a un régimen de exclusión por inhabilitación profesional, y a la responsabilidad individual del socio por mala praxis profesional.
5.-Resulta conveniente incluir, además, otras estipulaciones previendo prestaciones accesorias, un código de conducta con diversas sanciones escalonadas, un régimen de resolución parcial, retiros voluntarios y forzosos, situación de herederos y adjudicatarios, un régimen de carrera de profesionales no socios, un sistema para valorar y pagar la parte social en caso de resolución parcial, y un régimen de solución de controversias.
6.-En las sociedades interdisciplinarias es obligatorio que las diversas clases de profesionales tengan participación en el capital social y en la administración, con derecho privativo de adoptar decisiones en sus áreas específicas.
7.-Las referidas estipulaciones en las sociedades profesionales pueden, según el caso, constar tanto en los estatutos como en reglamentos societarios inscriptos o no inscriptos, y/o en acuerdos privados de accionistas, de lo que dependerá su grado de obligatoriedad y oponibilidad entre socios, respecto de la sociedad y respecto de terceros.

FINIS CORONAT OPUS

(Errepar, DSE, nro.291, tomo XXIV, Febrero 2012)

Introducción

La evolución de las actividades profesionales ha dado lugar a que la actuación aislada se vea sustituida por una labor en equipo que tiene su origen en una pluralidad de motivos entre los que se destacan la creciente complejidad de las actividades y las ventajas que derivan de la especialización y de la división de tareas.

Es por ello que las agrupaciones entre profesionales, entendidas en sentido amplio como cualquier unión de dos o más profesionales tendiente a un trabajo conjunto o en equipo, son una realidad tangible en el mundo contemporáneo y también en nuestro país.
Se trata de un universo que comprende, a nivel dimensional, tanto los grandes estudios u organizaciones profesionales nacionales o multinacionales de auditoría y consultoría, con cientos de profesionales aglutinados, socios o no, como también a pequeñas uniones de ex compañeros de estudios, amigos o parientes, a veces de solo dos personas.
Es que, como se adelantó, las crecientes complejidades de los ejercicios profesionales han ido desplazando al profesional unipersonal, que trabaja en su casa o en una oficina auxiliado a veces solo por una secretaria o recepcionista, para dar cabida a ejercicios profesionales plurales para una mejor prestación de los servicios .
En el presente trabajo nos proponemos, a partir de la normativa, jurisprudencia y doctrina existentes, considerar la cuestión de las sociedades de profesionales en cuanto a su validez legal en nuestro país y a sus requisitos de sustentabilidad como sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima.

Concepto de “Profesionales”

Cuando aludimos a “profesionales” hacemos referencia a aquellos sujetos que poseen un “título”, que los habilita para el ejercicio de una profesión y, al mismo tiempo, que se encuentran “matriculados” en un colegio o entidad que tiene a su cargo fijar y controlar las reglas del oficio, o sea a las “profesiones libres” al decir de Anaya .
Es por eso que se comprenden tanto las “profesiones liberales” tradicionales, como médicos, abogados, escribanos, farmacéuticos, contadores, economistas, arquitectos, ingenieros, etc., cuanto otras profesiones con menores exigencias pero similares requisitos formales, como son las de martilleros y corredores entre otras, también llamadas por Anaya “profesiones comerciales”.
Sin embargo cabe advertir que en el presente trabajo se encarará el tema de las sociedades entre profesionales con carácter general, debiendo tenerse en cuenta que en algunas profesiones determinadas existen particularidades específicas de desempeño, deontológicas o de reglamentación, o bien normas concretas que establecen taxativamente los límites de admisibilidad de las uniones profesionales .

Posibles formas de agrupamientos entre Profesionales

En la práctica, y siguiendo a Farina , se observan diversas formas de agrupamiento entre profesionales, debiendo distinguirse el caso de aquellos que no trabajan en común sino que solo comparten local, biblioteca o secretaria, de aquellos donde hay un verdadero trabajo “en equipo”, compartiendo el despacho o consultorio en el sentido de atender en forma indistinta, conjunta o sustituida a los clientes o pacientes.
A su vez el trabajo en equipo puede tener profesionales “colaboradores” vinculados por un contrato de trabajo, de locación de servicios o de obra.
Ahora bien, el hecho de que los profesionales actúen en conjunto no supone en modo alguno la asunción de una forma societaria entre ellos sino que admite diversas variantes.
Seguidamente realizamos una clasificación meramente téorica de los modos de agrupación, con categorías que difícilmente se encuentren “puras” en la realidad, pero que consideramos con valor docente, teniendo en cuenta el carácter interno o externo de la agrupación:

• Uniones o sociedades “internas”. Se trata de una situación donde varios profesionales que, si bien actúan agrupadamente en un mismo lugar y compartiendo equipos o secretarias, ejercen individualmente la profesión frente a los clientes o pacientes, prestando sus servicios a título individual y facturando y percibiendo sus propios honorarios de sus clientes o pacientes.
  En este esquema interno son posibles a su vez dos variantes
• El sistema de “pool de gastos”, caso en el cuál cada profesional abona una cuota o expensa mensual imputable a sufragar los gastos comunes de infraestructura. En este caso no existe “sociedad” entre los profesionales, en los términos de los arts. 1648 del código civil y 1º de la ley 19.550, en tanto no hay “utilidad” que los socios “dividirán entre sí” ni “participación en los beneficios” ya que, descontados los gastos en la proporción acordada, las “ganancias” o “perdidas” de cada uno dependerán de su propio desempeño e ingresos individuales.
• La “sociedad interna de ganancias”. En este supuesto, todos los ingresos individuales de los profesionales son aportados a un fondo común del que se descuentan los gastos de funcionamiento, generando un resultado, positivo o negativo, proporcional para todos en la medida de su porcentaje de participación en la sociedad. O sea que hay una sociedad entre los profesionales pero ella no contrata ni trasciende a terceros.
• Uniones o sociedades “externas”. En estos casos, frente al cliente o paciente, aparece una estructura conjunta con un nombre especial, que puede incluir a algunos o a todos los profesionales actuantes.
  Esta modalidad también admite dos variantes diversas:
• “Sociedades de medios”. Tienen por objeto compartir estructuras y distribuir los costos. En estos casos, hay una bipartición de contrataciones. Las relaciones con los clientes las sigue manejando cada profesional, que presta el servicio, contrata y factura a título propio, pero las relaciones “externas” vinculadas a la infraestructura en común, tales como el contrato de alquiler, servicios de telefónia e Internet, secretarias, cadetes, etc., las contrata una sociedad civil o comercial de la cuál los profesionales prestadores son socios. Como se ve no se trata de una verdadera sociedad ya que la finalidad es el pago de las cuotas periódicas de los gastos pero no la generación de utilidades , por lo que se ubicaría más cerca de la agrupación de colaboración empresaria del art. 367 L.S. , aún cuando los profesionales no necesariamente serían empresarios.
•  “Sociedades externas para el ejercicio profesional”. En este caso todas las relaciones frente a clientes, frente a la infraestructura y frente a terceros en general, las contrata la sociedad por su cuenta y bajo se nombre o razón social, siendo la sociedad quien factura, presta los servicios y los cobra. Los profesionales son los socios que realizan los aportes de industria o capital y la administran, repartiéndose los resultados. Si bien los concretos servicios a clientes y pacientes se hacen por cuenta y orden de la sociedad, los efectos de la personalidad jurídica se detienen allí y los socios profesionales mantienen su lazo personal con los clientes, mantienen su reserva de discrecionalidad técnica, los actos de la vida profesional se cumplen de manera independiente y subsiste la responsabilidad penal y disciplinaria individual de los socios .
• Finalmente, estos casos deben ser diferenciados de las “sociedades de intermediación para la prestación de servicios profesionales” que funcionan solo como intermediarias entre los profesionales y los clientes o pacientes, coordinando las prestaciones a brindar por los primeros a los segundos, sin prestar la sociedad los servicios aún cuando sea ella quien contrata con los clientes.

La admisión de las Sociedades de Profesionales en el Derecho Comparado. El caso Español

En el derecho comparado se admiten, en general, sociedades para el ejercicio profesional siempre que se sujeten a normas especiales que otorguen ciertas garantías para el cliente, como su derecho de libre elección, y para los propios profesionales asociados, como el secreto profesional.
Tal es el caso de la legislación española, donde la ley 2/2007 admite expresamente a las “sociedades profesionales”, “para el ejercicio en común de una actividad profesional” bajo determinadas condiciones .
En lo sustancial, la ley española no crea un nuevo tipo social sino que admite que se trate de una sociedad de cualquier tipo existente, incluso de una sociedad civil, pero exige que tenga objeto exclusivo, la palabra “profesional” en su denominación (o su abreviatura), y que se inscriba – aún la sociedad civil- tanto en el registro mercantil como en el registro del colegio profesional que corresponda (art.1º)
Da así nacimiento a una nueva clase de “profesional colegiado”, que es la propia sociedad profesional, la que a su vez puede ser socia de otra sociedad profesional.
La ley española admite la posibilidad de que existan socios “capitalistas”, o sea no profesionales que permiten la financiación de las inversiones necesarias , pero no les permite tener mayoría en el control social y en la administración (art. 3º).
Tampoco permite que se incorporen como socios los profesionales que tengan prohibición, incompatibilidad o inhabilitación para el ejercicio profesional (art.4º).
La sociedad profesional únicamente puede ejercer las actividades constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional respetivo (art.5º).
Se admiten las sociedades profesionales para ejercer varias actividades profesionales siempre que el desempeño multiprofesional no haya sido declarado incompatible por norma de rango legal (art.3º).
La ley prevé la aplicación del régimen deontológico y disciplinario de la actividad, normas de información al cliente, y la responsabilidad personal ilimitada por las deudas derivadas de la actividad profesional, solidaria entre todos los profesionales, socios o no, que atendieron el caso, sin perjuicio de exigir la contratación de seguros (arts. 9 y 11).
En cuanto al régimen interno, la ley exige consentimiento de los otros socios para la transferencia de la parte social y la posibilidad de separación o exclusión de socios que resulte de los estatutos o de “justa causa” (arts. 12, 13 y 14).
También admite la posibilidad de pactar la no transmisión de las parte a los sucesores, a los ex cónyuges o por ejecución forzada, previendo el pago del valor al interesado por la propia sociedad , mediante amortización de la parte social, o por los restantes socios (arts. 15 y 16).
Finalmente, en caso de sociedades de capital la ley condiciona la proporcionalidad de los aumentos de capital a lo que convenga a las carreras profesionales de los prestadores y prevé expresamente las “prestaciones accesorias” de trabajo profesional, fijando el modo de retribución, y la posibilidad de arbitraje (arts. 17 y 18).

La Normativa Nacional

En la normativa nacional, a nivel constitucional cabe recordar que el art. 14 de la Constitución Nacional consagra el derecho de “asociarse con fines útiles”.
Por su parte, algunas legislaciones hacen referencia expresa o implícita a sociedades entre profesionales.
En primer lugar, el art. 285 de la ley de sociedades comerciales, 19.550, prevé que la sindicatura societaria pueda ser ejercida, como alternativa al ejercicio individual de un abogado o contador público, con título habilitante, por “sociedad civil con responsabilidad societaria constituída exclusivamente por éstos profesionales”.
Por su lado, la ley 20.266 de martilleros, en norma aplicable a los corredores conforme con la ley 25.028, establece en su artículo 15 “Los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el código de comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate. En este caso, cada uno de los integrantes de la sociedad deberá constituir la garantía especificada en el art. 3º inc. D).
Y el art. 16 de la misma ley 20.266 va más allá al admitir sociedades que tengan por objeto actos de remate sin estar constituídas por rematadores, exigiendo que los efectúen por martilleros matriculados y que se inscriban en registros especiales del organismo de la matrícula, y estableciendo la responsabilidad ilimitada, solidaria y conjunta por los daños del remate entre el martillero y los administradores de la sociedad.
En el punto cabe recordar que tanto martilleros como corredores son profesionales a los que se exige un “título habilitante” (arts. 1 y 32) y la colegiación obligatoria (arts. 3 y 33).
A su vez la ley 20.488 de ejercicio profesional para graduados en ciencias económicas expresamente establece en su artículo 5º que “Las asociaciones de los graduados en ciencias económicas a que se refiere la presente ley solo podrán ofrecer servicios profesionales cuando la totalidad de sus componentes posean los respectivos títulos habilitantes y estén matriculados”.
Cabe agregar también que, implícitamente, la ley que reglamenta al Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, 21.839, admite a las personas jurídicas como titulares de un estudio ya que al referirse a los titulares de las denominaciones de “estudio jurídico”, etc., hace referencia a personas “de existencia visible o ideal”.

La Jurisprudencia

Con fundamento en el citado art. 5º de la ley 20.488 el Consejo Profesional de Ciencias Económicas dictó la Resolución nro. 125/03, aprobando el Reglamento de Sociedades Comerciales de Graduados en Ciencias Económicas y de Sociedades Comerciales Interdisciplinarias.
Sin embargo, la Inspección General de Justicia denegó la inscripción de una sociedad anónima constituída por contadores públicos hasta tanto no se suprimiese del objeto social del estatuto social lo referido a “las incumbencias profesionales que autoriza la ley 20.488 a los profesionales de las ciencias económicas”.
Así lo dispuso en la Resolución 318 del 19 de marzo de 2004 en el expediente “Ghiano, Re y Asociados Sociedad Anónima”.
Fundó tal rechazo en entender que los profesionales solo podrían ser socios de sociedades civiles y no de sociedades comerciales porque la naturaleza de la actividad profesional es civil y no comercial.
Apelada la resolución, la Sala D, de la Cámara Nacional en lo Comercial, con fecha 29-8-2005, revoca la resolución y manda inscribir el estatuto con fundamento en que el art. 5º de la ley 20.488, al exigir que todos los integrantes sean profesionales, garantiza que los servicios a los clientes serán prestados intelectual y materialmente por profesionales matriculados personas físicas .
Finalmente, con fecha 30-11-2010, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el criterio de la Cámara entendiendo que la alusión a las “asociaciones” se hacía por la ley con el carácter de género, comprensivo también de sociedades civiles y comerciales, y que mal podría referirse a asociaciones “civiles” cuando la actividad de los graduados en ciencias económicas no puede entenderse con finalidad de “bien común”.
En una línea similar se ubica el caso “Contábile S.R.L.”
Se trataba de una sociedad comercial entre profesionales a la que el registro público de comercio de Córdoba había denegado la inscripción.
La Cámara Tercera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, con fecha 25-6-07, revocó la resolución y mandó llevar adelante la inscripción por sostener que la acción profesional se iba a llevar adelante por facultativos sobre los que pesan los deberes jurídicos y éticos, y que siempre iba a responder personalmente el profesional por mala praxis, junto con la sociedad .
Recientemente, la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, con fecha 1-9-11, dictó resolución en el caso “I.G.J. c/Moulinmer S.A. s/organismos externos”, confirmando la resolución de la Inspección General de Justicia denegando un pedido de inscripción .
Se trataba de una sociedad cuyo objeto no era exclusivo e incluía la “ejecución y dirección de proyectos y obras” sin que todos los socios fueran ingenieros ya que uno era una sociedad anónima.
La I.G.J. negó la inscripción aplicando el art. 56 de la RG. 7/05, no obstante que el estatuto preveía que las actividades que así lo requirieran debían ser ejercidas por profesionales con título habilitante.
La Cámara confirmó la denegatoria entendiendo que no era irrazonable y que no se había invocado la inconstitucionalidad del art. 56 citado.

Las Sociedades Multiprofesionales

Se trata de sociedades cuyo objeto incluye el ejercicio profesional de más de una profesión, por ejemplo, la de contador y abogado.
Estas sociedades plantean problemas especiales en materia de compatibilización del control y vigilancia de los diversos colegios profesionales implicados, como así sobre el juego de las distintas normas deontológicas que imperan en cada profesión, como el secreto profesional que podría afectar a alguna sí y a otra no dentro de la misma sociedad .
También se señala como problema la posibilidad de que los profesionales de un área tomen decisiones que involucran a profesionales de otra.
Como ya hemos visto, en España se admiten las sociedades multiprofesionales siempre que no haya una ley que las prohíba.
En nuestro país corresponde mencionar como emblemático el caso “Price Waterhouse Jurídico Fiscal S.A.”, fallado por la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, el 28-4-2000 .
Se trataba de una sociedad anónima integrada por dos socios de profesión contadores públicos cuyo objeto incluía, además del asesoramiento, auditoría, planeamiento, pericias y mandatos, la prestación de servicios jurídicos de “consultoría en materia jurídica y fiscal”, donde de los nueve miembros del directorio uno solo era abogado y donde no existía previsión de que cierta parte del capital ni del directorio correspondiera a abogados.
Luego de inscripta la sociedad en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia, se presentan el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y el Colegio de Abogados de la Ciudad, impugnando la inscripción y pidiendo su nulidad en sede administrativa.
La I.G.J. da vista de la presentación y luego, sin anular la inscripción ya practicada, intima a Price Waterhouse a modificar sus estatutos haciéndolos compatibles con las normas del ejercicio de la abogacía, incluyendo la previsión de que el capital y el directorio esté integrado por abogados.
Todo ello, bajo apercibimiento de demandar judicialmente la nulidad de la inscripción del estatuto.
Ante la apelación de los Colegios por la falta de anulación de la inscripción, la Cámara Comercial, por mayoría, mantiene la resolución sosteniendo que es correcta la intimación de la I.G.J. en el marco de sus funciones de control de legalidad.
En la disidencia del juez Guerrero, se propicia anular la inscripción por considerar objeto ilícito que una sociedad preste servicios de la profesión de abogados, aun cuando lo haga mediante abogados.
Posteriormente, la I.G.J. reglamenta parcialmente la cuestión al exigir a las sociedades de profesionales con incumbencias diferentes la participación en la administración social de los profesionales de cada una en las decisiones respectivas (art. 56 inc. 2º RG 7/2005).
Por nuestra parte, compartimos la postura de Susy Bello Knoll en el sentido de que las sociedades de profesiones de diversas disciplinas no violan el orden público por el solo hecho de serlo, ni presuponen el pago de participaciones o comisiones por asuntos entre ellos , sino que requieren una adecuada reglamentación estatutario o legal.

La Reglamentación de la Inspección General de Justicia de la Nación

La Inspección General de Justicia de la Nación, en la resolución general 7/05 establece en su art. 56, en materia de “sociedades de profesionales”, una prohibición y una admisión.
En primer lugar, dispone que no se inscribirán sociedades ni asociaciones bajo forma de sociedad cuyo objeto sea la prestación de servicios profesionales que requieran título habilitante extendido a personas físicas.
Seguidamente, admite la inscripción de “sociedades de medios o instrumentales” de profesionales siempre que: a) estén integradas exclusivamente por ellos; b) tengan por objeto organizar el desarrollo de la actividad profesional; c) ésta sea prestada personalmente por los socios y/o terceros también profesionales, aplicando los aportes que los socios efectúen.
La lectura de ambos párrafos del art. 56 da la impresión que la IGJ solo admite a las “sociedades de medios” referidas en el cap. 3º, punto B.1.
Sin embargo, a continuación la norma introduce “otros requisitos” que, en rigor, evidencian que lo admitido no es solo una sociedad de medios “pura” e interna, sino una figura más compleja y externa.
En efecto, la norma consagra una serie de disposiciones que no tienen sentido en una sociedad “de medios” pero sí en una sociedad “de profesionales”, como resulta de lo siguiente:
En el inciso 1 exige que los administradores sociales sean exclusivamente profesionales con título vigente para brindar los servicios organizados, pero ¿qué sentido tiene esta norma si la sociedad no es la que va a prestar los servicios profesionales?.
Adviértase que para administrar solo la infraestructura (alquileres, equipos, servicios, secretarias, cadetes, empleados) y no la prestación de servicios profesionales, estaría en mejor situación un especialista en administración que un profesional de la actividad (vgr. abogado, arquitecto, médico, etc.)
En el inciso 2, como ya se mencionó en el cap.7, prevé las sociedades multidisciplinarias y exige que administren profesionales de todas las incumbencias, con organización como colegio y voto del área de los implicados.
Ahora bien, en una sociedad que solo administra la infraestructura ¿cuáles serían las decisiones vinculadas a una sola incumbencia?.
Finalmente, en el inciso 4º exige que en el estatuto se consigne que la limitación de la responsabilidad derivada del tipo excluye a las obligaciones o responsabilidades asumidas en el ejercicio de la profesión de los socios (vgr. mala praxis).
Pero, si por ser una sociedad de medios, quien contrata con el cliente no es la sociedad sino el profesional socio a título personal, es claro que no existe ninguna limitación de responsabilidad social que pudiera ser legalmente invocada y, por ende, que deba ser estatutariamente excluída.
De todo ello resulta a nuestro juicio que la reglamentación de la I.G.J., en rigor, no solo admite a las sociedades de medios interna sino también a otras sociedades profesionales externas que contratan directamente con los clientes, pero siempre bajo ciertas normas que garantizan la prestación personal del servicio profesional.
Finalmente, y más allá de nuestra opinión cabe señalar tres cuestiones relevantes.
La primera es que, como es sabido, la RG. 7/05 rige solo para la Capital Federal y puede, además, ser objeto de planteo constituciónal.
La segunda, que el citado art. 56 de la IGJ podría entenderse ya cuestionado por el fallo “Ghiano Re” de la Corte (ver cap.6) que admitió la inscripción de una sociedad entre profesionales que no fuera solo “de medios” aun cuando lo fue para los de ciencias económicas y en base a una norma legal expresa.
Y la tercera es que en el reciente fallo “Moulinmer” (ver cap.5) la I.G.J. parece mantener una interpretación restrictiva de la “sociedad de medios” diversa a la postulada por nosotros ut supra.

El Debate sobre las Sociedades de Profesionales

A esta altura de la exposición puede señalarse que, más allá de aparentes contradicciones, existe consenso en la doctrina nacional sobre la posibilidad de constituír sociedades entre profesionales circunscribiéndose las discrepancias, en sustancia, a dos cuestiones: al carácter civil o comercial de la sociedad de profesionales y a los alcances de la “sociedad de medios”, en el sentido de si debe ser solo interna o contratar con los clientes.
En efecto, adviértase que la opinión aparentemente negativa de Farina, vertida en el año 1997 y fundada en una imposibilidad legal y fáctica, se refiere a cómo interpretar las relaciones internas en las agrupaciones informales de dos o más profesionales pero no a los grandes estudios donde el cliente contrata con la organización y donde expresamente señala que la estructura “…puede adquirir la forma de sociedad anónima” .
Por su lado, Anaya señalaba en el año 1987 la insuficiencia de las normas de las sociedades civil y comerciales para regir las cuestiones relativas a la individualización de los profesionales actuantes en cada caso y al deslinde de responsabilidades civiles, disciplinarias y penales .
Sin embargo, la insuficiencia legal no impide, a partir de la evolución de la doctrina, jurisprudencia y prácticas societarias en veinticinco años, que puedan hoy ser atendidas tales cuestiones mediante una adecuada reglamentación societaria, sea por vía estatutaria, sea por vía de reglamento de funcionamiento (art. 5º L.S.).
Sentado ello, y en la discusión a favor de admitir solo la sociedad civil se destacan las opiniones de Nissen , y Cultraro ., fundados en que se trata de una actividad de naturaleza civil, en el carácter personalísimo de la relación profesional, en la responsabilidad ilimitada, y en la necesidad de no considerar al trabajo profesional como una “mercancía” sujeta a las reglas del mercado, lo que ocurriría en la sociedad comercial.
Por su lado, a favor de la aplicación del régimen de las sociedades comerciales, se destaca la opinión de Bello Knoll , quien defiende fuertemente el derecho de asociación, afirma que el hecho de constituir una sociedad anónima no restringe la responsabilidad personal del profesional por su conducta, y que deben reglamentarse en los estatutos las pautas para formar la voluntad social, la propiedad de las participaciones y la administración, en postura permisiva seguida por Muguillo y por De Cucco Alconada .
Otros autores postulan la necesidad de una ley reglamentaria, como subtipo de sociedad civil , o como sociedad comercial de capital, con normas específicas en materia de profesionales exclusivos en la propiedad, en el voto y en la gestión, en la responsabilidad personal de los socios profesionales, como así en cuanto al retiro del socio, cesión de su parte, liquidación, secreto e incompatibilidades .

Nuestra Posición

Por nuestra parte, sobre la base del derecho a asociarse y por no advertir restricciones legales en materia de profesionales, adherimos a las posturas que admiten la validez legal de las sociedades entre profesionales, inclusive multiprofesionales.
En cuanto a la discusión entre sociedades civiles y comerciales, es cierto que no cabe desconocer que el ejercicio de una profesión liberal constituye uno de los típicos objetos que puede poseer una sociedad civil.
Sin embargo, no existen motivos para descartar una sociedad comercial dada la coincidencia sustancial entre el art. 1648 del código civil y el art. 1º de la ley de sociedades, y la posibilidad de la comercialidad “por la forma” admitida en forma casi unánime por la doctrina luego de la sanción de la ley 19.550.
Adviértase que la despersonalización del profesional derivada de una sociedad de capital puede mitigarse estatutariamente y, además, es propia de la despersonalización del propio cliente que en muchos casos es una “empresa”.
O sea que resulta razonable que un cliente (empresa) contrate a un profesional (empresa) para una prestación cuya calidad viene garantizada por la organización de ésta última, sin perjuicio de respetarse las normas profesionales .
Y, precisamente, tal respeto del estatuto del profesional, de sus servicios y de las condiciones de prestación, impuestas por las normas legales, colegiales y deontológicas de cada actividad, es el que garantiza que el trabajo profesional no se convierta en una “mercancía” aún cuando la sociedad de profesionales sea una sociedad comercial de capital.
Por otro lado, la cuestión de los aportes de trabajo de los socios profesionales debe canalizarse necesariamente por la vía de las prestaciones accesorias, expresamente previstas en nuestro ordenamiento como elemento de personalización en todos los tipos sociales, inclusive la SRL y la SA.
Además, y siguiendo a Susy Bello Knoll, la sociedad comercial permite una mayor reglamentación interna de las particularidades de la sociedad profesional en materia de administración, condiciones para ser socios, aportes y prestaciones accesorias, transmisión de las partes sociales, adquisición por la sociedad, aumento de capital, receso y exclusión, responsabilidades, etc.

La Sociedad de Profesionales como Empresa a los fines de configurar una Sociedad Comercial

Ahora bien, a nuestro juicio para que una sociedad de profesionales asuma la forma de una sociedad comercial debe configurarse la exigencia del art. 1º de la ley de sociedades en el sentido de que la sociedad profesional esté organizada “para la producción e intercambio de bienes y servicios”, o sea como “empresa”, exigencia expresa de la ley mercantil que excede a la voluntaria adopción de un tipo.
A efectos de determinar cuándo una sociedad de profesionales puede ser reputada como “empresa” resulta útil acudir al derecho fiscal.
De diversos dictámenes sobre distintos impuestos, resulta el siguiente concepto tributario de la empresa: “la organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra indole que, generada por el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio que la actividad que desarrolla”
Por tales razones de exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo.
En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo de los socios, existiendo empresa en el primer caso y no en el segundo.
En cambio, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo.

La Sociedad Profesional “de Medios” bajo forma de S.R.L. o S.A con actuación “Externa” y sus requisitos de sustentabilidad

El otro tema de discusión es el de la sociedad “de medios” y se refiere a si esta puede o no tener actuación externa en el sentido de contratar con los clientes.
Como se ha visto, el art. 56 de la RG 7/05 parece limitar a la sociedad de medios a una actividad interna pero su normativa total indica, a nuestro juicio, una permisión externa.
En el punto, la doctrina y jurisprudencia es ambigüa o discrepante.
Por nuestra parte entendemos que deben diferenciarse, dentro de la actuación externa de la sociedad de profesionales, por un lado su contratación con los clientes y, por el otro, la prestación de los servicios.
Parece claro que la prestación de los servicios será siempre a cargo y responsabilidad de los profesionales actuantes, pero el contrato y la facturación resultan necesario que sean por la propia sociedad como modo de poder hacer frente a los gastos de estructura y, al mismo tiempo, determinar los resultados para los socios propios de una verdadera sociedad.
Sentado ello, y siguiendo a Susy Bello Knoll, entendemos que es válidamente posible constituir una sociedad de profesionales bajo forma de SRL o SA, de medios pero con contratación externa con los clientes, bajo ciertas pautas de sustentabilidad legal.
O sea, depende de que exista un estatuto social específico que contemple, por cláusulas contractuales o por reglamento societario, los siguientes puntos:
a) Objeto único de prestar servicios profesionales a terceros por medio de sus socios o terceros profesionales (sociedad externa).
b) Integrada solo por profesionales del área o áreas del objeto (multiprofesional), con limitación a la transferencia de partes sociales solo entre profesionales.
c) Administrada solo por profesionales.
d) Servicios prestados por los profesionales socios, mediante prestaciones accesorias, o por terceros profesionales vinculados por contratos de trabajo o locaciones de obras o servicios.
e) Organización como empresa, o sea con trabajo ajeno que pueda sustituir al de los socios (ver supra).
f) Con decisiones de los profesionales de cada incumbencia afectada en caso de que sea sociedad multiprofesional.
g) Responsabilidad ilimitada del profesional actuante frente a terceros derivada de su práctica profesional y en forma solidaria con la sociedad.
h) Reglamentación de la posibilidad de elección del profesional por el cliente.
i) Expresa mención de la aplicación de las normas legales y éticas respecto de la libertad del profesional en el modo de cumplir su prestación frente al cliente.
j) Reglamentación de la exclusión de socio por inhabilitación profesional o justa causa.
k) Reglamentación de las diversas cuestiones específicas como valoración, adquisición y transmisión de las partes sociales .

Conclusiones

Siempre a título de propuestas interpretativas, sujetas a la dialéctica del pensamiento , proponemos las siguientes conclusiones:
1.-Cada vez existen mayores agrupamientos de profesionales fundados en las exigencias de especialización, complementación, y en los beneficios de la reducción de costos de estructuras y de la concentración.
2.-Las agrupaciones de profesionales pueden asumir diversas formas fácticas y jurídicas sin implicar necesariamente la existencia de una relación societaria.
3.-En la normativa nacional no existen normas expresas que limiten las sociedades entre profesionales siendo aplicable el principio constitucional de asociarse con fines útiles.
4.- La jurisprudencia, en general, ha admitido las sociedades de profesionales, exigiendo objeto único e integración exclusiva. También ha admitido a las sociedades multiprofesionales a condición de que se reconozca a cada incumbencia un rol definitivo en las decisiones de su área.
5.-El art. 56 de la Resol. Gral. 7/05 de la I.G.J. solo parece admitir a las “sociedades de medios” de carácter “interno”, o sea como meros instrumentos de organización de la estructura sin exteriorización al cliente, pero una interpretación crítica de su normativa permitiría considerar que también admite a las sociedades de medios de carácter “externo”.
6.-La doctrina admite en general la validez de las sociedades de profesionales, discrepando solo en cuanto a su naturaleza civil o comercial y respecto de si, siendo sociedades “de medios”, pueden o no también contratar directamente con los clientes.
7.-Por nuestra parte sostenemos la admisibilidad legal de sociedades de profesionales instrumentadas como SRL o SA, inclusive multiprofesionales, que aún siendo “de medios” contraten directamente con los clientes, siempre que posean una organización empresaria.
8.-Asimismo, tales sociedades están sujetas a los siguientes requisitos de sustentabilidad: objeto único, integración exclusiva por profesionales, únicos con derecho de voto y de administración, responsabilidad individual del profesional actuante frente al cliente solidaria con la sociedad, derecho de elección del profesional y del cliente, respeto de las normas legales, colegiales y éticas de la profesión, exclusión de socio en caso de incompatibilidad o justa causa, y reglamentación de la valoración, adquisición y transmisión de las partes sociales.

FINIS CORONAT OPUS

Fuente: Errepar, DSE, nro.289, tomo XXIV, Enero 2012,

La senadora Liliana Negre de Alonso presentó un proyecto para crear las sociedades anónimas unipersonales. Qué pasa si el inversor decide incorporar un socio a la empresa. Puntos a favor y en contra de la iniciativa. Qué opinan los expertos

En la actualidad, el empresario que quiere comenzar un proyecto individual y limitar su responsabilidad patrimonial, sólo puede hacerlo si consigue un socio al que le otorgue alguna participación, aunque sea mínima.

Si bien, a partir de distintas resoluciones, la Inspección General de Justicia (IGJ) impidió la registración de sociedades donde la participación de uno de los socios fuera ínfima, ello no impidió que se siguiera usando el ropaje jurídico de una firma donde la realidad indicaba que se trataba de un solo socio.

Por ese motivo, varios especialistas vienen pidiendo que se introduzca la figura de sociedad anónima unipersonal para permitirle a los empresarios individuales comenzar con sus proyectos y darles la tranquilidad de protegerlos patrimonialmente al actuar bajo una persona jurídica distinta de sí mismos.

De esta forma, se apuntaría tanto a una persona que quiere colocar un kiosko en una esquina a sitios web como Cuevana, que es propiedad de una sola persona -Tomás Escobar- y recibe millones de visitas al mes.

En este contexto, la senadora puntana del Peronismo Federal, Liliana Negre de Alonso, presentó un proyecto que busca regular las sociedades de un solo socio, para que sean un sujeto independiente del único miembro que forma parte de la organización, el cual ya no respondería personalmente por las deudas sociales.

Los especialistas consultados por iProfesional.com remarcaron que la iniciativa no admite que la sociedad anónim,a actualmente existente, sea unipersonal sino que crea un nuevo tipo social, con un régimen propio, que exige, para el caso de incorporarse un segundo socio, acudir al mecanismo de la transformación social.

Punto por punto
La propuesta parlamentaria dispone que la sociedad anónima unipersonal se tendrá que crear a través de una escritura pública. Así, a partir de su inscripción ante la autoridad competente para obtener la autorización y funcionar como tal, la empresa será una persona distinta a la de su titular.

La escritura pública deberá contener:

1. Nombre, documento de identidad, filiación, estado civil, CUIT, domicilio real, certificado de libre deuda fiscal, constancia de la no inscripción en los registros de deudores; constancia de la no inscripción en el registro de deudores alimentarios para el caso de que el socio único sea una persona física. Si se trata de personas jurídicas deberá tener denominación, domicilio social y resolución de inscripción.
2. Razón social con el aditamento Sociedad Anónima Unipersonal.
3. Término de duración.
4. Objeto social claramente delimitado.
5. Domicilio social.
6. Capital social, con descripción de los activos que lo integran, con estimación de su valor; y el número de acciones nominativas y ordinarias que se emitieron.

La iniciativa también destaca que la sociedad responderá exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su objeto social, con todo su patrimonio. Esta relación se romperá cuando exista un uso indebido de la personalidad jurídica o se realice cualquier tipo de operaciones extrañas al objeto social o se cometan actos en fraude a terceros. Si ello ocurriese, el socio deberá afrontar las obligaciones con todo su patrimonio.

Además, en ningún caso el titular de la sociedad podrá, directamente o a través de un tercero, retirar para sí o para otra persona cualquier clase de bienes que pertenezca a la sociedad, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas.

Tampoco podrá contratar con ésta, ni tampoco lo podrán hacer sociedades anónimas unipersonales entre sí, cuyos titulares directa o indirectamente sean la misma persona.

Cuando se sume un nuevo accionista, el proyecto consigna que se deberá adoptar el tipo de sociedad anónima dentro del plazo de caducidad de seis meses para elaborar sus estatutos e inscribirse ante la autoridad competente.

Por otro lado, la iniciativa sostiene que la inscripción de la sociedad anónima unipersonal caducará, de pleno derecho, por el no ejercicio de manera permanente, continua e ininterrumpida de las actividades que hacen al objeto social durante el plazo de un año calendario.

Una vez que se produzca la caducidad, el titular no podrá constituir otra sociedad unipersonal por el término de cinco años de ocurrida la misma. El proyecto también indica que se aplicarán subsidiariamente, para los temas no previstos, las normas que regulan las sociedades anónimas.

En sus fundamentos, la senadora Negre de Alonso explicó que “las sociedades de capital funcionan más sobre una masa de bienes que sobre un grupo de personas, de manera que puede afirmarse que el capital, y no la colaboración de un colectivo de personas, constituye el elemento verdaderamente esencial de las mismas”.

Por ello, la legisladora remarcó que “la unipersonalidad no altera sustancialmente, ni la estructura legal, ni el funcionamiento regular de la sociedad de capital”.

“El socio participa en la sociedad anónima exclusivamente con una porción de su esfera patrimonial y no con su personalidad. Por ello, la condición de miembro en la sociedad de capital no está referida a las personas (como ocurre en las sociedades personalistas y cooporaciones), sino que se presenta estrictamente objetivada en sentido capitalista”, argumentó.

“La persona del socio o accionista carece jurídicamente de importancia; sólo la función de la acción (o participación) determina la estructura de la sociedad”, enfatizó.

Mejoras
“La reforma es beneficiosa porque se podrían generar más pequeñas y medianas empresas que tengan la cobertura legal de una sociedad anónima”, indicó Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti – Darago & Asociados.

Con esta iniciativa, “los emprendedores pueden animarse a comenzar con sus proyectos sin los riesgos que implica el hacerlo como autónomo o monotributista en cuanto a la exposición de los bienes personales ante cualquier conflicto que tuvieran”, destacó.

Rafael Algorta, abogado del estudio Tanoira & Cassagne, destacó que la propuesta de la senadora puntana “es un gran avance desde el punto de vista de la posibilidad de organización empresaria” pero remarcó que “tiene algunos aspectos que deben revisarse y mejorarse”.

“Al disponer que la sociedad unipersonal responda exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su objeto social, parece indicar que si la obligación no está dentro del objeto, la sociedad podría no responder con todo su patrimonio”, explicó Algorta.

“Aún cuando luego haga responsable al socio en forma personal, no es adecuado que la sociedad pueda quedar exenta de responsabilidad cuando, en definitiva, fue el vehículo con quien el tercero contrató”, enfatizó.

“Otro aspecto que parece sobreabundante es el referido a la prohibición de retirar aportes. El propio proyecto remite a la aplicación subsidiaria de las normas relativas a la sociedad anónima y la ley vigente provee distintos mecanismos para ello”, indicó el especialista de Tanoira & Cassagne.

En tanto, el ex juez y actual presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) Eduardo Favier Dubois, consideró que hay que hacerle mejoras a la iniciativa. Entre ellas mencionó:

Cuando establece que la sociedad unipersonal responda solo por las obligaciones “dentro de su objeto social“, se desprotege a terceros frente al régimen general que indica que la sociedad se obliga por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
La responsabilidad ilimitada del único socio por “uso indebido“, “operaciones extrañas al objeto” y “actos en fraude de terceros” es muy genérica e inferior a la norma vigente y, además, no contempla el caso de infracapitalización de la sociedad unipersonal.
La necesidad de transformarse cuando se incorpora otro socio es una carga muy pesada que, asimismo, no tiene sanción por incumplimiento.
La caducidad de la inscripción, si no actúa durante todo un año, resulta confusa ya que no se sabe cómo queda la sociedad ni los terceros pueden saber si contratan o no con una sociedad caduca.
La sanción de no poder constituir una nueva unipersonal por cinco años, con multa en caso de violación, es impracticable y se supera fácilmente constituyendo varias unipersonales al mismo tiempo, lo que no está prohibido.
Por último, Malcolm Leckie, abogado del estudio Grispo & Asociados, indicó que el proyecto “podría representar una desnaturalización del instituto societario e, incluso, ser utilizado como un nuevo medio para la comisión de fraude”.

“El proyecto debería prever las situaciones específicas del tipo, contemplando el tratamiento de cuestiones de suma importancia como, por ejemplo, la integración del capital, un órgano de contralor y la subordinación del crédito del único socio contra la sociedad frente a los créditos de terceros para evitar que se vulnere el propio espíritu de la norma vigente y las consecuencias poco prácticas que podrían crearse”, concluyó.

Fuente: Ahora buscan por ley que los cuentapropistas no respondan con su patrimonio personal http://j.mp/rZvyve - Iprofesional

Escrito por: Sebastian Albornos

Concubinato en empresas familiares

Eduardo Favier Dubois (h), presidente del IADEF, explica los puntos a favor y en contra de la iniciativa de la senadora Liliana Fellner que regula a las uniones de hecho. Cómo deben funcionar los pactos patrimoniales entre los integrantes de la pareja.

La empresa familiar posee una enorme trascendencia y un gran reconocimiento en todo el mundo, incluyendo la Argentina.

La trascendencia económica de ellas resulta de su alto grado de participación en las economías. En lo social, suelen ser consistentes ya que soportan mejor las crisis económicas por su vocación de permanencia, tienden a generar mano de obra intensiva y estable y a realizar inversiones a largo plazo sin la compulsión de ganancias inmediatas.

Por otro lado, la importancia ética de la empresa familiar es evidente y resulta de los propios valores de la familia: afecto, unión, confianza, protección, educación, transmisión cultural, esfuerzo y solidaridad.

En forma paralela a sus fortalezas aparecen algunas debilidades nacidas de la relación familia-empresa y de los diversos valores que cada sub-sistema social posee.

Esos problemas nacen de la falta de límites definidos entre lo que corresponde a la familia, lo que pertenece a la empresa y lo que cabe reconocer a los propietarios o accionistas.

También radican en la falta de profesionalización de la gestión, renuencia a la financiación externa y ausencia de una planificación de la sucesión en la gestión y en la propiedad de la compañía.

Por tales motivos y desde las áreas del “gerenciamiento”, de la psicología social y del derecho, existen en el mundo entero grandes desarrollos de herramientas e instrumentos para brindar a las empresas familiares fortalecimiento y continuidad en el tiempo, como así legislaciones que las tutelan de diversas formas.

En este contexto, cabe analizar el proyecto de ley presentado al Senado de la Nación por la senadora Liliana Fellner, que postula el reconocimiento legal del concubinato dándole determinados efectos jurídicos.

Dicho proyecto exige tres años de convivencia monogámica y reconoce derechos al concubino en materia de: continuación de la locación de vivienda en caso de muerte, asistencia en enfermedades graves, gastos de funeral, asentimiento para disponer del inmueble propio si hay hijos menores o incapaces, ganancialidad de bienes adquiridos a título oneroso o por acrecentamiento de propios, vocación hereditaria a falta de ascendientes y descendientes, derecho real de habitación vitalicio y gratuito del supérstite, bien de familia, pensión, adopción conjunta, vacaciones conjuntas, cargas de familia, prioridad en curatela y agravamiento de la condena penal en caso de ciertos delitos.

Ahora bien, en una consideración general del proyecto se advierte cierta ambivalencia respecto de las corrientes doctrinarias predominantes.

En efecto, por un lado, el reconocimiento de derechos al concubino se relaciona con la corriente que propicia la atención de situaciones de hecho vinculadas a carencias y necesidades.

Pero, por el otro, la concesión de ciertos derechos patrimoniales, en particular el establecimiento la no previsión de la libertad de pactos patrimoniales y la instauración de un régimen legal de sociedad entre concubinos, similar al actual régimen de la sociedad conyugal, va a contrapelo de la corriente mundial y de los proyectos nacionales tendientes a permitir, al menos como opción, el mantenimiento de los patrimonios separados durante el matrimonio.

El proyecto, en los términos en que fue concebido, implica casi dar los efectos del matrimonio a una unión de hecho, relativamente breve e informal, lo que se vincula de algún modo al “desapego a las instituciones” que lamentablemente impera en la cultura cotidiana de gran parte de nuestros ciudadanos, o a la regla del reconocimiento de derechos fundado solo en la “ley de la necesidad”, sin un correlato de obligaciones exigibles.

No obstante, pensamos que el proyecto podría ser válidamente reconducido hacia un razonable equilibrio de valores, mediante las siguientes modificaciones fundamentales:
a) La ampliación del plazo mínimo de convivencia, que no debería ser menor a diez años.
b) La posibilidad de que los concubinos puedan regular voluntariamente su relación patrimonial más allá de lo establecido por la ley.
c) El registro del concubinato o un sistema que permita su publicidad y fecha cierta, para evitar litigios entre ellos y con terceros.

Además, habría que suprimir la creación de una suerte de “sociedad de hecho” de todos los bienes posteriores entre concubinos, sin aportes y derivada de la sola convivencia, por ser inequitativa y perjudicial.

Y este último punto es el que impacta negativamente sobre la empresa familiar.

Es que a las dificultades que plantea la situación de los parientes “políticos” en cuanto a su participación en la “familia”, “propiedad” y “empresa”, se les sumaría la aparición de nuevos e inciertos parientes “de hecho”.

Además, de mantenerse la sociedad de hecho entre concubinos, resultaría que los dividendos societarios generados durante la convivencia, traducidos no solo en ganancias repartidas sino en nuevas acciones por capitalización de aquéllos, podrían atribuirse al concubino en la extinción, ingresando como socio con graves posibilidades de conflicto societario con los parientes de su ex pareja.

Como conclusión, radican en la faltay que podría ser acogido solamente con las modificaciones indicadas y que, desde el punto de vista de la empresa familiar, debe suprimirse la sociedad de hecho entre concubinos y permitirse expresamente los pactos patrimoniales entre ellos.

Eduardo Mario Favier Dubois (h)
Presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iadef.org)

La iniciativa fue propuesta por la senadora oficialista Ana Corradi de Beltrán. Para poder ingresar a este régimen, la pareja debe tener un período mínimo de convivencia de cinco años. Cuáles serán sus consecuencias. Qué otros proyectos analiza el Congreso

Algunas parejas buscan iniciar una convivencia sin pasar por el Registro Civil. Tal vez lo hagan por desconfianza o inseguridad. O quizás por desconocimiento, ya que creen que el matrimonio y el concubinato son lo mismo.

Pero esto no es así y los problemas saldrán a la luz cuando, ya sea por muerte o por decisión de ambos miembros de la pareja, lo mismo decida concluir con la relación.

El problema principal es que, excepto por alguna norma dispersa que trata un tema específico, el concubinato no está regulado en la Argentina.

En tanto, los que pasen por el Registro Civil y se transformen en cónyuges sí cuentan con un régimen normativo por el cual tendrán dos tipos de bienes: los propios y los gananciales.

Los propios son aquellos con los que cada cónyuge llega al matrimonio -todo lo que tenía antes de casarse- y los que adquiera cada uno durante el mismo a título gratuito (una donación) o por una causa o título anterior al matrimonio (un juicio laboral, por citar un ejemplo).

En cambio, los gananciales son los que se adquieren dentro del matrimonio a título oneroso, o aún después de su disolución, por causa del matrimonio. Por ejemplo, dentro de los gananciales, se incluyen los sueldos y haberes de ambas partes.

Esta última clase no existe dentro de los concubinatos, por lo que probar lo que cada uno llevó a la pareja y poder dividirlo es caso de disolución será muy difícil.

En las Cámaras que conforman el Congreso, este tema está comenzando a ser propuesto a través de distintas iniciativas. En una de ellas, la senadora santiagueña Ana Corradi de Beltrán, del Frente para la Victoria (FPV), propone que -en cuanto al régimen de los bienes gananciales- el concubinato tenga el mismo tratamiento que el matrimonio, si supera los cinco años de vida en común.

Es decir, de aprobarse el proyecto, una vez transcurrido ese tiempo de convivencia a la pareja se la tratará -en cuanto al régimen patrimonial- como si fuese un matrimonio.

Concubinato y ganancialidad
La iniciativa de la legisladora santiagueña propone incorporar el segundo párrafo al artículo 1315 para que quede redactado de la siguiente manera:

“Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos”, resalta.

Y agrega: “También se considerarán gananciales, sujetos al régimen del párrafo precedente, los bienes adquiridos por el hombre o la mujer que se encuentren en estado de aparente matrimonio -concubinato- por el intervalo de cinco años“.

De acuerdo a los fundamentos efectuados por Corradi de Beltrán, con este proyecto “se pretende posibilitar tanto al marido, como a el/la conviviente, el poder de disfrutar de los beneficios de uso y del usufructo que tenga su pareja: sea este cónyuge o concubino“.

Para la senadora, en el tema analizado, la redacción actual del código aparece discriminatoria y se contrapone con el principio de igualdad dispuesto por el articulo 16 de la Constitución Nacional, así como también con numerosos tratados de derechos humanos con rango constitucional.

“La realidad social actual incluye como algo, si no habitual, bastante más extendido que hace dos décadas, la existencia de mujeres y hombres que voluntariamente han decidido formar una pareja estable y una familia, sin someterse a ninguno de los requisitos, ritos o fórmulas que los diversos ordenamientos prevén para “santificar” dicha unión”, remarcó la impulsora de la iniciativa.

Los derechos de los concubinos
Tras conocerse la propuesta parlamentaria, Fernando Millán y Leandro Merlo, especialistas en derecho de familia, y colaboradores de Microjuris Argentina, analizaron los derechos de los concubinos:

a) A continuar la locación en caso de fallecimiento de su concubino locatario.

b) Derecho a reclamar el daño material por muerte del otro.

c) La posibilidad de heredar al cónyuge si el matrimonio se celebró para regularizar un concubinato, cuando el cónyuge falleciera dentro del mes de celebrado el enlace a raíz una enfermedad que tenía al momento de casarse.

d) Posibilidad de alegar una sociedad de hecho para efectuar un reclamo sobre bienes. Sin embargo, destacaron que “este supuesto debe manejarse con extrema cautela”. Los tribunales señalan que el concubinato por sí solo, por extenso que sea, no hace presumir una sociedad de hecho entre los concubinos.

e) Derecho de pensión: el aparente matrimonio debió durar 5 años como mínimoinmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reduce a dos años cuando exista un hijo reconocido por ambos convivientes.

El o la conviviente excluye al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el concubino hubiere estado pagando alimentos, por haber dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

f) Indemnización laboral por muerte del concubino: la Ley de Contrato de Trabajo establece el derecho a percibir la mitad de la indemnización por antigüedad que correspondiera, en caso de muerte del trabajador, a “la mujer que hubiese vivido públicamente con el trabajador, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento“. Este supuesto se aplica también al hombre, cuya concubina falleciera.

g) Inclusión en la obra social: se puede incluir como beneficiarios de las obras sociales a “las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar”.

h) Presunción de paternidad: en un juicio de filiación donde se pretenda determinar la paternidad del hijo nacido de una pareja de concubinos, existe una presunción sobre la paternidad del concubino de la madre, si ambos convivían a la época en que el hijo fue concebido.

Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada por el demandado por cualquier medio de prueba.

Repercusiones
Los especialistas de Microjuris Argentina, consideraron que “las uniones de hecho no deben tener regulación legislativa específica“.

“Las parejas que no quieren optar por el matrimonio, lo hacen a efectos de conservar libertades personales y patrimoniales, sustrayéndose voluntariamente a los efectos jurídicos que derivan del matrimonio”, remarcaron los expertos.

Por ese motivo, indicaron que “no es adecuada la incorporación de una legislación referida al concubinato porque, de regularse, se establecería una suerte de matrimonio “de segunda”, constituido por las uniones de hecho y uniones civiles, y otro “de primera”, constituido por el matrimonio tradicional, en cuanto a la extensión de derechos que tendría uno y otro”.

En ese mismo sentido se expresó Ana Ortelli, profesora de Derecho de Familia y de Sucesiones en la Universidad Austral y en la UCA y colaboradora de elDial.com, porque ”es obligar a una persona a entrar a una situación legal que no pretendió“.

Eduardo Favier Dubois, estimó que, para evitar contingencias en la pareja y con los terceros, se debería ampliar el plazo mínimo de convivencia, que no debería ser menor a diez años. Además, debería existir un registro del concubinato o un sistema que permita su publicidad y fecha cierta.

En cambio, Gabriel Martinez Niell, abogado del Estudio Grispo & Asociados, se mostró a favor de la regulación de las uniones de hecho y entendió que la iniciativa “responde a una situación cuyo tratamiento legal está pendiente desde hace largos años”.

“Por ello, resulta valioso el planteamiento de esta problemática a efectos de precisar la naturaleza específica de este vínculo y las consecuencias jurídicas que derivan del mismo”, agregó.

Otros proyectos
En el Senado también se aguarda el tratamiento de la iniciativa propuesta por la legisladora jujeña Liliana Fellner, que establece que los bienes adquiridos a título oneroso, desde el inicio de la relación por cualquiera de los integrantes de la pareja, o en cuanto se hubiese acrecentado el patrimonio propio de cada uno de ellos durante la vigencia de la unión, se considerarán gananciales en un 50% para cada una de las partes. Para entrar dentro de este régimen, la pareja debe tener un mínimo de convivencia de tres años.

En tanto, indica que los bienes comunes se administrarán por uno u otro concubino. Los gastos que realice uno de ellos y las obligaciones que contraiga para cubrir las necesidades recíprocas y de los hijos, obligarán también al otro.

Si la unión se disuelve por muerte de uno de los convivientes se procederá a la división de los bienes gananciales en la sucesión del fallecido.

Si no quedaron descendientes ni ascendientes, los convivientes que mantuvieron su unión por un período de, al menos, tres años y que cuenten con aptitud nupcial, se heredarán recíprocamente.

Por otra parte, cuando falleciere el conviviente propietario del inmueble que hubiere constituido asiento del hogar, el viudo o viuda podrá vivir en él -y de manera gratuita- siempre que careciera de un inmueble propio habitable.

Este derecho cesará cuando la fortuna del conviviente mejorase considerablemente a criterio del juez, contrajere nuevas nupcias o formare una nueva unión de hecho.

Fuente: IProfesional

Para visualizar el presenta trabajo, por favor haga click en el siguiente botón: Descargar

CAP. I.- LA CONTABILIDAD Y EL DERECHO.

1.-LA CONTABILIDAD.

La contabilidad puede conceptuarse como la disciplina que clasifica, registra, presenta e interpreta los datos relativos a los hechos y actos económico-financieros con el objeto de brindar información histórica y predictiva útil para la toma de decisiones ([1])

Para Fowler Newton, una definición funcional de contabilidad sería la de “una disciplina técnica que, a partir del procesamiento de datos sobre la composición y evolución del patrimonio de un ente, de los bienes de propiedad de terceros en su poder y de ciertas contingencias, produce información para la toma de decisiones de administradores y terceros interesados, y para la vigilancia de los recursos y obligaciones del ente”[2].

También la contabilidad ha sido definida como la disciplina que se ocupa de la descripción y proyección cuantitativa de la circulación del ingreso y de la acumulación de riqueza por medio de un método basado en un conjunto de supuestos básicos[3].

Se ha sostenido que se trata de una ciencia “factual”,”cultural” y “aplicada” que se ocupa de explicar y normar las tareas de descripción, principalmente cuantitativa, de la existencia y circulación de objetos, hechos y personas diversas en cada ente de la sociedad humana y de la proyección de los mismos, en vista al cumplimiento de sus metas y a través de sistemas específicos para cada situación[4].

Es por eso que la contabilidad propone la creación de “sistemas contables”, los que deben permitir la registración de la totalidad de los hechos económicos que se producen a lo largo de la vida de una empresa para ser transformados en información útil y adecuada para cubrir las necesidades de los distintos usuarios[5].

A su vez, conforme a la doctrina clásica, la información contable está sujeta a los requisitos de utilidad, pertinencia, claridad y completividad, escencialidad, certeza, objetividad y oportunidad[6].

Como ya hemos tenido oportunidad de señalar, la Contabilidaddebe reflejar una “imagen fiel” de la realidad económica de la empresa, y así lo exige tanto un elemental sentido de justicia, como las normas que rigen la presentación de los estados contables[7].-

Esta exigencia surge en forma expresa de la cuarta directiva dela Unión Europeay es reconocida por los sistemas contables que siguen sus lineamientos.-

En la actualidad, las normas internacionales de información financiera (NIIF), han reformulado algunos principios, se han orientado a permitir criterios más flexibles para la revalorización de los activos, han introducido pautas en materia de “resultados integrales” y variado el concepto del modelo contable sobre “capital a mantener”[8].

2.- RELACIONES CON EL DERECHO

Luego de haber definidola Contabilidad, cabe aquí recordar que el Derecho crea un orden normativo, valorativo, coactivo, sancionatorio, que rige  la vida social mediante una preceptiva (principios jurídicos y normas legales), pero también, como ciencia del espíritu, el Derecho constituye una disciplina del pensamiento y de la conducta.-

También debe tenerse presente que, en cierto sentido, la Contabilidadconstituye un puente entre la Economíay el Derecho[9].

El Derecho y la Contabilidadpresentan un amplio margen de convergencia doctrinaria, pedagógica y operativa y diversas vinculaciones. Entre éstas se ubican la existencia de relaciones “armónicas” y de principios comunes[10], junto con la configuración de relaciones “inarmónicas“, conflictos y dificultades[11].

En ese ámbito debe señalarse un paralelismo: la Contabilidad “reconoce” a los “hechos ecónomicos”, o sea a aquellos susceptibles de crear, modificar o extinguir riqueza.

Similarmente, el Derecho “reconoce” a los “actos y hechos jurídicos”, o sea a aquellos susceptibles de crear, modificar o extinguir obligaciones.

Cuando los hechos económicos coinciden con los jurídicos, convergen derecho y contabilidad.

Cuando no coinciden, puede haber hechos económicos contabilizados pero sin relevancia jurídica[12] y hechos o actos jurídicos que producen efectos legales pero que no tienen reconocimiento contable[13].

Otro tema que ilustra sobre un parcial paralelismo es el del principio de la “realidad económica” que funciona plenamente en materia contable mediante el principio de la “esencialidad” (R.T. 16, art. 3.1.2.1.1. FCCPPCCEE), mientras que en el Derecho la voluntad y las formas prevalecen sobre la realidad económica, salvo en los casos donde expresamente se contempla como son los del Derecho Laboral, Derecho Tributario y Derecho de la Competencia, entre otros.

3.- EL DERECHO CONTABLE.

En términos generales, puede hacerse referencia a un “Derecho Contable” para aludir a las diversas relaciones entre el Derecho y la Contabilidad.

En un enfoque tradicional del denominado “Derecho Contable”, el derecho rige a la contabilidad, en cuanto  crea el marco normativo en que ésta se desenvuelve, subordinando, en cierto sentido, las normas contables a las normas jurídicas, e imponiendo deberes contables y responsabilidades profesionales[14]

Por nuestra parte, hemos adherido desde hace un tiempo una interpretación más amplia para el Derecho Contable[15].

Ello porque así como el derecho regula a la contabilidad, al mismo tiempo la contabilidad funciona como “fuente” de normas jurídicas o de prácticas legales, integrando al derecho, dando contenido a sus normas[16]y, en algunos casos, modificando la realidad jurídica (ver infra).

Por otra parte, más allá de las asimetrías entre una y otra ciencia, lo cierto es que la contabilidad toma nota, registra y expone muchas situaciones jurídicas e, inversamente, el derecho resuelve muchas controversias legales con base en los conceptos y registros contables.

Además, cabe señalar que ambas disciplinas presentan una zona de convergencia, con áreas comunes regidas por una u otra ciencias y, además, una zona de influencia donde cada ciencia permite una mejor interpretación de la zona propia de la otra, lo que posibilita proponer una suerte de “análisis contable del derecho”.[17]

De todo ello resulta que el Derecho Contable constituye, en nuestro enfoque, un área interdisciplinaria (zona de convergencia) que, además, implica una visión diferente para las interpretaciones clásicas que se vienen formulando en cada disciplina (zona de influencia).

En tal sentido, pretendemos que el derecho contable constituye una visión diferente, que permite un nuevo punto de vista para abordar y analizar las relaciones entre derecho y contabilidad, implicando una nueva disciplina que integra y excede al derecho y a la contabilidad como tales, con características propias

Es por eso que, en este nuevo enfoque, proponemos como definición del Derecho Contable la de “ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurídica, y la Contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las recíprocas influencias entre ambas disciplinas y las nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes”[18].

Cabe señalar que desde hace unos años el Derecho Contable ha comenzado a desarrollarse como disciplina autónoma en nuestro país[19], habiéndose celebrado, una por año, cuatro “Jornadas Nacionales de Derecho Contable”[20], cada una de las cuales dio lugar a un libro de trabajos. Asimismo, se ha constituído el “Instituto Autónomo de Derecho Contable”[21], como asociación civil de abogados y contadores, en absoluto pie de igualdad, con fines de investigación, docencia y de construcción de las mejores prácticas en materias jurídico-contables.

CAP. II.-EL ANALISIS JURIDICO DE LA CONTABILIDAD.

Así como existe un “análisis económico del derecho” [22], cabe hacer una suerte de “análisis jurídico de la contabilidad”, en el sentido de indagar sobre el rol que la contabilidad desempeña respecto de las instituciones jurídicas o sea analizar la significación y relevancia de las registraciones e información contable para el mundo del Derecho

Se consideran a continuación diversas situaciones donde un asiento contable o la emisión de información contable y financiera produce consecuencias en el ámbito de las obligaciones, de los derechos y de las responsabilidades empresariales de uno o más sujetos.

1.     LA CONTABILIDAD Y SUS EFECTOS EN MATERIA DE OBLIGACIONES.

1.1.  La Contabilidad como causa de “reconocimiento” y de “extinción” de obligaciones.

Destacamos los siguientes casos:

1. El “reconocimiento de las obligaciones” (art.718 del código civil) que resulta de la contabilización, sin vicios, de una deuda en el pasivo de un sujeto e, inversamente (art.63 segundo parte del cód.com), la “jactancia” sobre un crédito por quien lo contabiliza a su favor (art. 63, tercera parte, del cod.com.)[23].
2. La “novación”, o cambio de la causa de una obligación por otra (art. 801 cod.civil), que se produce cuando se contabiliza una determinada obligación en una cuenta corriente mercantil y al momento del saldo (art.775 del código de comercio)[24].
3. La “compensación” (art.818 del cod.civil) que se produce cuando se contabilizan deudas y créditos en una cuenta corriente bancaria (art.793 del cod.com.)[25]

1.2.  La Contabilidad como elemento del contenido de una “oferta” con relevancia jurídica”.

Se presenta en los casos en que la información contable es un elemento que forma parte esencial de una oferta jurídica, inmediata o mediata, relativa a un negocio contractual o unilateral cuya celebración y/o su precio exige ponderar la situación económica y financiera de un ente (art. 1144 del código civil).

Se trata de casos en los cuales tal ponderación resulta de la finalidad de las partes frente al negocio o cuando la emisión de determinados estados contables viene impuesta por la ley  como antecedentes obligatorio de un negocio jurídico societario o de la cotización de acciones u otros títulos.

Una vez aceptada tal oferta y perfeccionado el contrato, la contabilidad lo integra de modo inescindible, de lo que se sigue que pueda reclamarse la nulidad del contrato, o el reajuste de su precio, si la información contable era inextacta (art.954 cod.civil).

Ello ocurre, entre otros, en los siguientes casos de emisión o comunicación de estados contables y financieros a socios o terceros:

a)     Para la compra venta de paquete accionario y, aún, de acciones minoritarias de una sociedad anónima (art.214 ley 19.550, en adelante L.S.)[26].

b)    Para los procedimientos de fusión y escisión de sociedades (arts.83 y88 L.S.).

c)     Para la celebración de un préstamo u obtención de un crédito (apalancamiento), donde resulte necesario analizar el “riesgo” del dador.

d)    Para el aumento de capital por suscripción presente (art.188 L.S.) y/o por aporte irrevocable para un futuro aumento.

e)     Para el ejercicio de los derechos legales o estatutarios de receso, exclusión, retiro de socio o resolución parcial (arts. 89, 90, 92 y245 L.S.).

f)      Para la amortización o rescate de acciones (arts.220 y223 L.S.)

g)     Para la emisión de acciones o de obligaciones negociables destinadas a su oferta pública o cotización bursátil (art.16 ley 17.811).

1.3.  La Contabilidad como modo de cuantificar obligaciones.

En este plano la función de la contabilidad es la clásica de medición, pero tal medición tiene consecuencias jurídicas inmediatas sobre la extensión cuantitativa de las obligaciones.

En este ámbito pueden señalarse diversas finalidades:

a)     Para medir la riqueza, la “capacidad contributiva” y el “hecho imponible” en materia fiscal.

a)     Para medir los frutos civiles de un negocio o contrato, lo que puede impactar en materia de bienes gananciales[27] y de derechos del usufructuario.

b)    Para medir los daños producidos por un incumplimiento contractual o conducta extracontractual (daño emergente y lucro cesante; pérdida de chance).

2.     LA CONTABILIDAD Y SUS EFECTOS SOBRE EL EJERCICIO DE DETERMINADOS DERECHOS.

2.1.  La contabilidad como condición necesaria para el eventual nacimiento de derechos societarios.

Es el caso de la obligación de pagar dividendos a los socios en una sociedad comercial, la que solo puede exigirse si existe un balance confeccionado conforme con la ley (arts. 68 y 224 de la ley 19.550).

Se advierte que aquí el balance es una condición necesaria aunque no suficiente para el derecho al dividendo ya que será menester que, además, tal balance arroje utilidades y que exista una decisión de la asamblea que las destine a distribución de dividendos.

Algo similar ocurre con el derecho a obtener dividendos finales y reembolso del capital  en concepto de “distribución final”, en los términos de los arts. 109, 110 y 111 de la ley 19.550.

2.2.  La contabilidad como “carga” o “prius” para poder acceder a ciertos beneficios legales:

En este plano, la contabilidad no es una obligación exigible directamente por terceros (ver infra) pero sí constituye un presupuesto necesario exigido por la ley para obtener ciertos beneficios legales o formular ciertos reclamos. Los principales casos son:

1. La posibilidad de presentarse en concurso preventivo por parte de sujetos matriculados, la que exige denunciar los libros contables y presentarlos oportunamente al tribunal bajo apercibimiento de desistimiento (arts. 11 inc.6º y 14 inc.5º  ley 24.522).

2. La posibilidad  de invocar los propios libros en un litigio judicial:

a) contra otro comerciante (art. 63, tercer párrafo, cod.com.)[28].

b) contra el Fisco, para plantear la confiscatoriedad de un impuesto[29].

CAP. III. EL IMPACTO DEL DERECHO SOBRE LA CONTABILIDAD.

1.     ASPECTOS GENERALES.

El Derecho impacta sobre la contabilidad en varias formas.

En primer lugar, el Derecho impone a toda persona que contrata por “cuenta ajena” la obligación de “rendir cuentas”[30], cuya forma natural es por medios contables.

En segundo término, del Derecho impone a los comerciantes (individuales o colectivos) y a otros entes, la obligación de llevar contabilidad en los arts. 43 y stes. del código de comercio, 61 y stes. de la ley 19.550, y en otras disposiciones.

Además, el Derecho dispone sobre las formas y contenidos de la concreta contabilidad que debe ser llevada y del modo en que debe ser expuesta, siendo fuente de “normas contables legales” (“derecho contable” en sentido estricto), sin perjuicio de la existencia en nuestro medio de otras “fuentes” como son las “normas profesionales”.

Nos ocuparemos de estos impactos en los capítulos siguientes.

2.     RENDICION DE CUENTAS Y CONTABILIDAD.

2.1.  La obligación de rendir cuentas.

El código de comercio establece, entre las obligaciones del comerciante, “la obligación de rendir cuentas en los términos de la ley” (art. 33 inc.4º)[31].

A su vez, en sus artículos68 a74, regula en particular la rendición de cuentas y dispone, con carácter general, que “Toda negociación es objeto de una cuenta. Toda cuenta debe ser conforme con los asientos de los libros de quien la rinde, y debe ser acompañada de los respectivos comprobantes” (art. 68).

Los restantes artículos se refieren al momento de la rendición de cuentas: al fin de cada negociación o de cada año (art. 69), al carácter “instruído y documentado” de la rendición (art. 70), a la rendición parcial, por la parte de cada uno en la administración y al régimen de costas (art. 71), a la necesidad de terminación del negocio para la rendición (art.72), a la aprobación tácita de las cuentas después de un mes sin observaciones y salvo prueba en contrario (art. 73) y al lugar donde deben presentarse, en el domicilio de la administración (art. 74).

Se discute si el derecho a exigir la rendición de cuentas puede ser renunciado antes de realizada la operación.

El código civil, que exige la rendición de cuentas del mandatario al mandante (art. 1909), admite que el primero sea relevado de tal obligación con excepción de “los cargos que contra él justifique el mandante” (art. 1910).

En materia comercial calificada doctrina sostiene que la obligación de rendir cuentas por parte de un comerciante es irrenunciable en forma previa en atención al interés público comprometido en la actividad mercantil.

Adherimos a dicha postura y, por ende, entendemos que la rendición de cuentas es un sistema indisponible por las partes.

En cambio, sin quien actuó por cuenta de otro no es comerciante, se considera aceptable la renuncia anticipada del código civil.[32]

En todos los casos es admisible la renuncia a la rendición de cuentas formulada una vez concluída la gestión.

2.2.  ¿Quiénes deben rendir cuentas?

Como ya se señaló, la obligación de rendir cuentas pesa sobre todo aquél que ha efectuado negocios por “cuenta ajena”.

Conforme prestigiosa doctrina sostiene que también son debidas cuando se actúa por cuenta propia pero en “interés ajeno”[33]. Si bien en otra oportunidad no compartimos esa conclusión doctrinaria a la luz de lo establecido normativamente por el art.70 del código de comercio, que solo refiere a la contratación “por cuenta ajena” e implica interpretación auténtica de los alcances del art.68, un reexámen de la cuestión nos lleva a compartirla sobre la base del interés general vigente en la materia (vgr.art.33 cod.com.).

Ello además de los casos en que la ley expresamente concede el derecho a exigir rendición de cuentas al titular de un “interés” que no fue quien hizo el encargo de la negociación, como es el caso del beneficiario respecto del fiduciario en el fideicomiso (ver infra).

Entre los sujetos que tienen obligación de rendir cuentas pueden mencionarse: el gestor, el mandatario, el comisionista, el agentemarítimo, el factor, el depositario, el locador de una obra por administración, el intermediario en la venta de un fondo de comercio, el acreedor prendario que enajenó las mercaderías, el banco en la cuenta corriente, el concesionario, el editor y, en general, todo aquel que encarga a otro la administración, gestión o realización de uno o más negocios o de operaciones y negocios determinados.

En el caso del fideicomiso, cabe destacar que el fiduciario no solo debe rendir cuentas al beneficiario sino también al fiduciante que fue quien le encargó el negocio.

2.3.  La rendición de cuentas como “información contable”.

La rendición de cuentas deber ser “instruída” y “documentada” conforme con el art. 70 del cod.com..

De ello resulta que la rendición debe tener tres elementos.

Por un lado, un elemento “óptico” o “gráfico”, conteniendo todas las operaciones aritméticas relativas a los ingresos, egresos y saldos, y los cuadros comparativos que correspondan.

En segundo término, un elemento “literario” o sea una “narrativa” que contenga todas las operaciones practicadas, el procedimiento seguido y los resultados obtenidos.

Y, en tercer lugar, debe estar acompañada físicamente con la documentación y comprobantes respectivos y con las notas y referencias concretas a los asientos contables que correspondan.[34]

Como se ve la forma de la rendición de cuentas coincide con la contabilidad que tiene  gráficos (el balance y los cuadros), literatura (la memoria) y documentación (la respaldatoria de asientos), o sea que, en sentido sustantivo, la rendición de cuentas es una “información contable”.

Finalmente, el juicio de rendición de cuentas tiene características especiales y posee tres etapas perfectamente diferenciadas: a) la determinación de la obligación de rendirlas, por juicio ordinario; b) la rendición propiamente dicha, por trámite de incidente; y c) el cobro del saldo adeudado, por vía ejecutiva.

2.4.  La Contabilidad como una obligación legal.

En la concepción clásica del código de comercio, la contabilidad aparece como una mera “carga” del comerciante, no exigible por terceros y cuya desatención solo le genera la pérdida de ciertas posibilidades en materia de prueba en juicio (ver infra).

Sin embargo, tal concepción no puede reputarse hoy plenamente vigente por los fundamentos que se consignan a continuación[35].

En el caso de las sociedades comerciales, la contabilidad es una obligación para los gerentes frente a los socios dada la distinción entre administradores que gestionan y propietarios a los que se les debe rendir cuentas[36].

En los demás casos, por derivación a la recurrencia habitual al crédito y también por la irrupción de la empresa como eje del sistema económico capitalista y su trascendencia económica, social, laboral y ambiental, cabe concluir que la contabilidad también es, según las circunstancias, una verdadera obligación para la empresa comercial, exigible por diversos sujetos.

Como respaldo de esta posición cabe citar al propio art. 33 del código de comercio que dice que “Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidas en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan:…2º La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin”.

Entendemos que esta norma posee gran valor interpretativo en tanto reafirma el principio de que el ejercicio de comercio es una actividad de interés público que, con fundamento en la tutela del crédito, exige a los profesionales, estén o no matriculados,  el cumplimiento de ciertas conductas. O sea que el comerciante además de ventajas tiene obligaciones, lo que se verifica en materia de libros por las sanciones explícitas o implícitas en materia concursal ante su incumplimiento[37].

Como ya se dijo, en materia de sociedades comerciales, no cabe dudar que los primeros interesados en la existencia de un régimen contable son los socios que han hecho aportes y que tienen el derecho a conocer, controlar, aprobar o desaprobar la gestión de los administradores (art. 55, 68, 69, 72, 234 inc. 1º, 281 incs. 1º y 2º, y concs. Ley 19550, en adelante L.S.)[38].

De tal suerte, la contabilidad legal es una obligación para los administradores, como contracara del derecho de información[39], exigible por los socios o por los órganos internos de contralor, cuyo incumplimiento será causal de remoción y de responsabilidad según se señala infra (arts. 59, 114, 274 y conc. L.S.) ( [40]).

En materia de terceros, se destaca el caso de los que, directa o indirectamente, han confiado fondos para su manejo por la sociedad en determinadas actividades específicas y reglamentadas (es el caso de las entidades financieras, aseguradoras, fondos comunes de inversión, círculos de ahorro, etcétera).

En estos casos el incumplimiento de la contabilidad legal puede llevar a que la autoridad superintendencial respectiva disponga la clausura, el retiro de la autorización para funcionar y la liquidación, además del régimen de responsabilidades.

En cuanto al Estado, el incumplimiento de las normas contables y de información respectivas en materia tributaria o de actividades reglamentadas también acarreará sanciones (multas, clausuras, etc.).

Finalmente, las obligaciones hacia los terceros remotos asumen un rol fundamental en el caso de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones u obligaciones negociables, donde existe toda una serie de deberes especiales de información contable hacia “el mercado”.[41]

En definitiva, la concepción de la contabilidad como una obligación de la empresa se vincula al orden público económico y al principio de subordinación de la riqueza al interés general ( [42]).

Estos principios aparecen también evidenciados por las normas penales en materia de balances falsos (art. 300 inc. 3º , Cód.Penal).

2.5.  Las obligaciones contables de los administradores societarios.

En materia de administradores societarios, y ampliando lo señalado precedentemente, cabe señalar que los mismos están sujetos a deberes contables que resultan del régimen legal y cuyo cumplimiento debe ser juzgado a la luz de los principios del denominado “Derecho Contable”.-

Entre dichos deberes aparece, especialmente conectado al derecho de información del socio, el de la confección de los estados contables anuales, deber que tiene contenidos específicos antes, durante y después de la confección, y donde los directores asumen el rol y la responsabilidad de “autores” del balance[43].

El incumplimiento de los deberes contables de los directores les genera responsabilidades que pueden llevarlos a sufrir sanciones administrativas por parte de los Organismos de Contralor, la remoción en el cargo, acciones de responsabilidad y acciones penales por balances falsos.

2.6.  Relaciones entre contabilidad y rendición de cuentas.

En las relaciones entre la rendición de cuentas y la contabilidad se sostiene que la “rendición de cuentas” es el género y la “contabilidad” es la especie.

Vale decir que todo el que negocia por cuenta ajena tiene la obligación de rendir cuentas y si quien negocia es un comerciante, una sociedad comercial, o ente equivalente, el modo legal de rendir cuentas es por medio de balances.

Adviértase, al respecto, que si bien la contabilidad es una especie de rendición de cuentas, ello constituye la forma más precisa de rendir cuentas en tanto cumple acabadamente con los requisitos gráficos (estados de situación), literarios (memorias) y documentales (documentación respaldatoria) que toda rendición exige (ver nro.6.4).

Ahora bien, la rendición de cuentas por medio de balances en los comerciantes y sociedades es una regla que admite excepciones y donde aparecen situaciones que plantean dudas sobre si procede la rendición de cuentas, conforme con las reglas antes referidas, o si corresponde exigir la confección y presentación de balances y demás estados contables[44], lo que se analiza en el capítulo siguiente.

2.7.  Procedencia de la rendición de cuentas en reemplazo de la presentación de estados contables.

En el caso de las sociedades regulares, como regla y según se dijo, no corresponde exigir la rendición de cuentas de sus administradores sino la presentación de balances.

Sin embargo, y como excepción, corresponde exigir la rendición de cuentas en las sociedades regulares en los casos en que la contabilidad no existe, no se lleva en forma, los balances no se confeccionan y no se convoca a los socios para considerarlos.

Ahora bien, en tales supuestos la rendición de cuentas es especial ya que debe hacerse sin liquidación previa del negocio, en forma anual, lo más similar a un balance, y sin que corresponda abonar el saldo ni el dividendo a menos que se configuren los presupuestos exigidos por la ley de sociedades.

Por su parte, en las relaciones societarias no registradas (accidental o en participación, socio del socio, socio aparente-oculto) resulta procedente la rendición de cuentas y no el balance, al igual que en las sociedades de hecho e irregulares, salvo en éste último caso que existieran formalidades contables que permitiesen confeccionar balances como exige la ley.

Finalmente, en los negocios asociativos a través de “agrupaciones de colaboración”, “uniones transitorias de empresas”, “consorcios de cooperación” y “joint ventures no societarios”, consideramos que corresponde la rendición de cuentas pero la misma debe hacerse por medio de “estados de situación”, resultando improcedente acudir al balance u otros estados de situación “patrimonial” por carecer los entes de patrimonio propio.

3.     LOS REGISTROS CONTABLES LEGALES.

Una obligación primordial que impone la contabilidad legal es la de llevar registros contables, conforme normativa que se desarrolla seguidamente.

3.1.  Los registros contables en el Código de Comercio

El Código de Comercio marca la etapa que hemos denominado[45] de libros “indispensables y necesarios”: Fue introducido por el Dec. Ley 4776/63 y rige hoy plenamente para los comerciantes individuales y optativamente para las sociedades comerciales.

Exige dos libros “indispensables”: “diario” e “inventarios y balances” y, además, los libros “necesarios” que correspondan a un sistema adecuado según la actividad del titular (nuevo art. 44 Cód. de Comercio), cuya delimitación queda librada a la ciencia contable en cada caso.

Todos los libros obligatorios (tanto los “indispensables” como los “necesarios”) deben ser llevados con las formalidades extrínsecas e intrínsecas que resultan de los art.43 infine (base uniforme, partida doble, documentación respaldatoria), 45 (registraciones diarias), 48 (contenido del inventario y balances), 53 (encuadernación, foliado y rubricación por el registro público de comercio) y 54 (prohibición de alteraciones, blancos y tachaduras) del Código de Comercio, y demás contenidos que surgen de la ley de sociedades (arts.62 a65, ley de sociedades).

A su vez, los libros están sujetos a normas de protección que impiden las pesquisas de oficio (art. 57, Cód.de Comercio, limitan su exhibición general (arts. 58 y 59), prohiben su traslado físico (art. 60) y exigen su conservación por diez años desde el cese (art. 67).

Por su lado, la ley de sociedades exige, además, que la sociedad constituída en el extranjero que realiza actividad habitual en el país (art.118 última parte) lleve enla Repúblicacontabilidad separada (art.120), como modo de tutela de los acreedores locales.

3.2.  Los registros en la Ley de Sociedades Comerciales

Corresponde a la Etapaque hemos denominado[46] de la opción automática por “ordenadores u otros medios”:

Resulta del actual art. 61 de la ley de sociedades (texto ley 22.903): “Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por el artículo 53 del Código de Comercio para llevar los libros en la medida que la autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen la sustitución de los mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances. …” .

El nuevo texto enfatiza la innecesariedad de cumplir las formalidades del Código de Comercio respecto de los libros cuando se autorice su sustitución por “ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros”.

No puede sustituirse el libro de inventarios y balances, donde además debe transcribirse la descripción del sistema. La sustitución del libro diario es optativa y si se conserva, puede llevarse con asientos globales que no excedan de un mes.

Los pedidos se considerarán automáticamente aprobados dentro de los 30 días si no media observación previa o rechazo fundado.

El texto mantiene la exigencia de que el sistema permita la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras, y de su posterior verificación con arreglo al art. 43 del Cód. de Comercio.

3.3.  Garantías exigibles a los registros contables.

La contabilidad legal, para tutelar a los terceros en los conflictos individuales y universales, debe satisfacer, fundamentalmente, dos garantías ([47] ).

En primer lugar, debe asegurar la “inalterabilidad”, o sea la imposibilidad de cambio, adulteración o sustitución.

Ello exige dos condiciones. La primera, que las registraciones deben ser simultáneas con el acaecimiento de los hechos y actos económicos como garantía de su sinceridad.

La segunda es que sean inmodificables, o sea que una vez hecha la registración no se pueda alterar, según la conveniencia ulterior, ni desaparezcan por perención del soporte.

La segunda garantía es que las registraciones sean “verificables”. Esto implica que deben estar o volcarse a un elemento que permita su fácil lectura, sin sometimiento a elementos sofisticados, claves o mecanismos secretos.

3.4.  Las Garantías en los Libros Rubricados.

El art. 53 del Cód. de Comercio, reformado por el dec.-ley 4777/63, ordena la individualización de los libros en la forma que disponga el Tribunal de Comercio, y la colocación de nota datada y firmada que exprese el destino del libro, el nombre del dueño y el número de hojas que contenga.

En Capital Federal, luego de diversas reglamentaciones, rigió el “Reglamento general para la individualización y rúbrica de libros por comerciantes individuales, agentes auxiliares de comercio, sociedades comerciales, contratos de colaboración empresaria, entidades de bien público y demás sujetos legalmente obligados” (Res.Gral.7/95 I.G.J.).

El Reglamento, basado en un convenio entrela Inspección Generalde Justicia y el Colegio de Escribanos dela Capital Federal, preveía la codificación general de las clases de libros a rubricar, el pedido de rúbrica a un escribano, el llenado por éste de una foja especial que presenta ala I.G.J, la verificación de los antecedentes por dicho Organismo en un sistema creado al efecto y la emisión de una oblea porla Reparticiónque el escribano adherirá a la primera página, con sello y firma de éste.

Dicho Reglamento continúa sustancialmente vigente en tanto ha sido incorporado a los arts.311 a331 dela RG7/05, el que ha ampliado los controles y detallado mayores soluciones a los diversos problemas.

Como se advierte, el actual sistema –perfeccionado por la RG7/05- implica una mejoría respecto de los anteriores, que en su momento fueron objeto de duras críticas ([48] ), salvaguardando por su naturaleza, y dentro de ciertos límites ([49] ), los principios de “inalterabilidad” y “verificación”.

3.5.  Los libros auxiliares.

Cabe señalar, al respecto que el  texto del artículo 53 exige que “Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Código, estarán encuadernados y foliados” e individualizados judicialmente. Debemos precisar, entonces, cuáles son los libros indispensables.

De la lectura del artículo 44 surge que el  mismo les asigna expresamente tal carácter a los libros Diario e Inventarios y Balances –que nosotros hemos llamado principales-, razón por la cual están sujetos al cumplimiento de estos requisitos.

Corresponde ahora preguntarnos si los libros auxiliares también son indispensables.

De acuerdo con el diccionario de la lengua española, indispensable es aquello que no se puede eximir de una obligación, lo que es necesario, inevitable. Consecuentemente, al ser obligatorios los libros auxiliares, también ellos son indispensables y por lo tanto están sujetos al cumplimiento de todos los requisitos extrínsecos.[50]

3.6.  Inclusión de los “sub-diarios” en las exigencias legales.

Correspondiente a la etapa de los libros indispensables y necesarios  y vigente hoy, el art. 45 del C. Com. se refiere al libro Diario: En el Libro Diario se asentarán día por día, y según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el comerciante, letras u otros cualesquiera papeles de crédito que diere, recibiere, afianzare o endosare; y en general, todo cuanto recibiere o entregare de su cuenta o de la ajena, por cualquier título que fuera, de modo que cada partida manifieste quién sea el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere. Las partidas de gastos domésticos, basta asentarlas en globo en la fecha en que salieron de la caja.

Esta concepción tan simple era fácilmente observada en la época en que se sancionó el Código –hace más de cien años-, cuando era suficiente con llevar un Libro Diario único, o complementado con el Libro de Caja (art. 46), como máximo. Pero la hicieron inaplicable la progresiva complejidad de los negocios comerciales y los nuevos requerimientos de contar con una información rápida y segura, propia de las necesidades –cada vez más justificadas- de una gestión empresaria moderna.

A fin de compatibilizar las necesidades de gestión mencionadas y los requerimientos legales, generalmente se  ha llegado a la siguiente solución: se llevan tantos libros diarios cuantos grupos de operaciones homogéneas haya, uno para cada subsistema; las planillas emitidas por el medio de procesamiento de datos utilizado son transcriptas en los llamados libros copiadores que cumplen todos los requisitos legales, siendo considerados una suerte de desprendimientos del Diario único, partes físicamente separadas pero conceptualmente unidas o complementarias, recibiendo el nombre de Subdiarios.

De esta manera, en cada Subdiario se registran únicamente las operaciones que a su naturaleza corresponden y por estricto orden cronológico: por ejemplo, en el Subdiario de Ventas se registran solamente las ventas, cualquiera sea su modalidad de cobranza, lugar geográfico, etc., “pero día por día, y según el orden en que se vayan efectuando (Código, art. 45). Mensualmente un resumen de cada Libro Subdiario es volcado al Libro Diario –que ahora incluye en su denominación el adjetivo General-, el cual contiene, además aquellos asientos para los cuales no se han abierto Subdiarios. Es así como en el Libro Diario General constan “todas las operaciones que haga el comerciante (Código, art. 45).

Puede verse, entonces, que ni cada uno de los Subdiarios ni el Libro Diario General cumplen por sí solos los requisitos exigidos por el artículo 45 –contener todas las operaciones y día por día-, pero sí los cumplen si se los considera en conjunto.[51]

En consecuencia, resultan aplicables a los “sub-diarios” todas las exigencias intrínsecas y extrínsecas de los libros “indispensables”.

3.7.  Exigencias que impone la Contabilidad Informática.

En orden a ciertos riesgos que los principios de inalterabilidad y verificabilidad tienen cuando se trata de contabilidad informática[52], el valor legal de la contabilidad informática llevada en las condiciones actuales, tanto en su aspecto probatorio como en lo relativo al concurso, se encuentra cuestionado y requiere la adopción de concretas medidas[53].

Al respecto, corresponde aquí destacar las Conclusiones de la “Jornada Sobre Derecho y Contabilidad Informática” realizada enla Universidad NotarialArgentina el 6 de junio de 2000, las que contaron con el consenso mayoritario de una calificada concurrencia integrada por abogados, contadores, funcionarios de la autoridad de contralor, peritos y síndicos concursales, y son las siguientes:

1.     Condicionamiento de la legalidad de la contabilidad informática:

La circunstancia de que una sociedad comercial haya sido autorizada para sustituir sus libros por medios informáticos de registro (art.61 ley 19.550) no resulta suficiente para considerar que su contabilidad está “llevada en legal forma”. A tal efecto deberán verificarse en cada caso: A) la transcripción del sistema en el libro de inventarios y balances llevado en legal forma; B) el efectivo cumplimiento del sistema oportunamente autorizado. C) que dicho cumplimiento mantiene al presente la inalterabilidad y verificabilidad de las registraciones.

2.     Compulsa por perito contador:

El perito contador, para dictaminar sobre una contabilidad informática, debe tener acceso directo y material al control de todo el sistema y a todos los datos registrados, con prescindencia de cualquier intervención de los operadores de la empresa investigada. Al tal fín, si el perito no posee conocimientos especiales, deberá requerir la designación judicial de un experto auxiliar licenciado en sistemas.

3.     Solicitud de concurso preventivo:

La constatación e intervención de los libros por el Tribunal, previstas por el art.14 inc.5° de la ley 24.522, cuando se trate de una sociedad que lleva su contabilidad por medios informáticos (art.61, ley 19.550) debe realizarse mediante diligencia judicial en la sede social que consistirá en el copiado íntegro de sus registraciones contables (back up) en soportes que serán archivados en el tribunal. La diligencia deberá realizarse dentro del tercer día, en la forma que disponga el Tribunal en cada caso, y su frustración importará el desistimiento del concurso preventivo (art.30 ley 24.522)”

Si ha dichas conclusiones se suman las consideraciones anteriores, como así una calificada opinión doctrinal según la cual en la contabilidad informática, ante la falta de asientos en libros rubricados,  se remite el valor probatorio a los documentos que exige el art.43 del código de comercio ([54]), se concluye en la necesidad de resguardos especiales para la prueba en juicio y para la presunción de regularidad en el concurso preventivo.

3.8.  El Art. 287 de la Resolución General 7/05 de la I.G.J..-

Dado que el actual art. 61 de la ley de sociedades declara la prescindencia de las formalidades del art. 53 del Cód. de Comercio (encuadernación, foliatura y rubricación) para llevar los libros (procesamiento), pero no para volcar las registraciones (almacenamiento) llevadas por ordenadores u otros medios, resultaba legalmente procedente, necesario y urgente, el dictado de una reglamentación, por parte de las Autoridades que devolviera al sistema las características de inalterabilidad y verificabilidad, tal como oportunamente propusimos.

Algunas de las reservas que provocaba la contabilidad informática son abordadas porla RG IGJ07/05, en su art. 287, primera parte, establece:

“I. Información anual; certificación. Las sociedades que obtengan la autorización requerida por el art.61 de la ley 19.550, deberán a partir del ejercicio económico de cierre inmediato siguiente a ella, dentro de los ciento veinte días de cada cierre, presentar ala Inspección General de Justicia un informe especial suscripto por contador público independiente, conteniendo:

1. La descripción exacta del sistema utilizado durante el ejercicio económico.
2. Opinión fundada sobre la concordancia existente entre el sistema de registración contable utilizado durante dicho ejercicio y el oportunamente autorizado.

De no existir observaciones se emitirá a la sociedad una certificación que lo indicará, la cual deberá ser agregada al libro de Inventarios y Balances y será condición necesaria para que se considere a la contabilidad regularmente llevada”.

Como se advierte, este párrafo se hace eco de las conclusiones dela Jornadadela Universidad Notarial(ver supra) en cuanto a la necesaria verificación de la concordancia entre el sistema autorizado y el concretamente empleado como condición para predicar que existe “regularidad contable”, y será un elemento necesario, aun cuando no suficiente, para lo que dictamine el perito contador en cada caso.

En su segunda parte el artículo 287 dice:

“II.- Informe de actualización técnica. Sin perjuicio de la información a presentar conforme con el apartado anterior, cada dos (2) años las sociedades deberán presentar un informe técnico sobre la situación de obsolescencia del sistema utilizado y, en su caso, un proyecto de actualización técnica del mismo y de las medidas y reemplazos necesarios, requiriendo nueva autorización conforme a lo dispuesto en el artículo282”.

En este párrafo se advierte que las normas tratan de dar respuesta al grave problema de obsolescencia, tanto como afectación de la inalterabilidad, cuanto como perjuicio a la verificabilidad.

En su última parte, el art. 287 establece:

“La Inspección Generalde Justicia podrá reglamentar el cumplimiento de recaudos adicionales, incluída la exigencia de que, si el volumen lo justificare, el movimiento contable de la sociedad sea volcado a soporte papel”.

Vemos aquí que queda introducida, al menos en forma parcial, la cuestión relativa a si la contabilidad informática debe ser, en alguna circunstancia o momento, volcada a papel.

Por nuestra parte ya hemos vertido opinión favorable proponiendo la volcatura de los asientos fijados por cualesquier medio de registración a hojas de papel impreso con tinta indeleble (principio de verificación) y exigiendo la encuadernación de dichas hojas, su numeración correlativa y la presentación de las hojas, encuadernadas al Registro Público de Comercio para su intervención dentro de un plazo razonable (principio de inalterabilidad).

Sin embargo, advertimos también que esta volcatura no puede aplicarse a empresas de gran movimiento contable, dando lugar a una engorrosa acumulación de papel.

4.     EL VALOR PROBATORIO.

4.1.  Las reglas del Código de Comercio.

Los libros de comercio, de acuerdo a los arts. 53, 63 y conc. del Cód. Comercio, deberán estar encuadernados y foliados para su individualización y colocación de nota datada y firmada con el destino del libro, el nombre de a quien pertenece y el número de hojas que contiene. Sin el cumplimiento de estas formalidades no tienen valor alguno en juicio, de acuerdo al art.55 C. Com.

El citado art.63 C. Com. Confiere valor probatorio a las registraciones contables determinando dos presupuestos y tres reglas.

Los presupuestos son:

a)     Que se trate de un pleito entre comerciantes, disponiendo el art. 64 que si no es entre comerciantes serán solo un principio de prueba.

b)    Que sea por “hechos de su comercio”, o sea que presumen una relación contractual.

A su vez, las reglas son:

c)     Prueba en contra del dueño: se da en todos los casos, estén o no en forma los libros, sin admitir prueba en contra (arts. 56 y 63, segundo párrafo), salvo vicio en la voluntad.

d)    Prueba a favor del dueño: cuando lleve bien sus libros y la otra parte no, pudiendo el juez exigir prueba supletoria (art. 63, párrs. 3º y 4º), lo que dependerá del resto de elementos de la causa y de la actitud procesal de cada parte.

e)     Neutralización: cuando ambos libros están en forma y hay resultado contradictorio, lo que incluye que la parte que niega la operación no tenga registro de la misma en esa fecha.

Además el valor probatorio está condicionado, según opinión mayoritaria, a la existencia de respaldo documental  (art. 43, última parte, Cód. de Comercio) ([55] ), exigiéndose ora que cada asiento tenga un comprobante, ora un mero nexo general entre asientos y comprobantes ( [56])

Sin embargo, ello no implica trasladar el valor probatorio de la contabilidad a los comprobantes y existe además doctrina que sostiene que el valor del asiento no está en el comprobante sino en el “principio de comunicación”: el acto registrado por una parte debe tener su contrapartida en los registros de la otra, en la medida que ambas admitan negociaciones comunes ( [57]).

Finalmente, el juicio sobre si los libros están o no “llevados en legal forma” es actualmente objeto de controversia.[58]

4.2.  La Contabilidad en la Ley de Concursos y Quiebras.

El concurso o quiebra del comerciante o de la sociedad nos pone frente a otra situación fáctica en la que la regularidad e integridad de la contabilidad, cobran particular importancia.

En tales supuestos rigen las reglas de la soportación igualitaria del infortunio (par conditio creditorum), afectándose a la totalidad del patrimonio del insolvente (principio de universalidad) para la satisfacción de todos los acreedores legítimos, los que deben concurrir a ejercer sus derechos (principio de colectividad) ( [59]).

En virtud de ello, en caso de concurso o quiebra del comerciante o sociedad, existen dos niveles de información fundamentales: conocer los bienes del insolvente, tanto los actuales como los que hubieren salido indebidamente de su patrimonio, para su vigilancia o liquidación, y determinar quiénes son los acreedores genuinos con derecho a participar en el acuerdo o en la distribución.

A tales efectos, la contabilidad del insolvente resulta pieza importantísima en interés de los acreedores en particular y terceros en general ( [60]).

Con tal fundamento, las normas concursales exigen el llevado de una contabilidad legal para acceder al remedio concursal por parte del comerciante o sociedad matriculados y, para los no matriculados, requieren cuanto menos la existencia de una contabilidad que tenga regularidad técnica, o sea que permita reconstruir la situación patrimonial.

En el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76 ley 24.522), la jurisprudencia es conteste en la necesaria presencia de una contabilidad regularmente llevada para que el mismo sea admisible u homologable, en tanto no hay “verificación” de los créditos sino solo su “denuncia” por vía contable (art. 72), lo que exige extremar los recaudos.

Por su lado, en la quiebra resulta fundamental la compulsa de los libros[61] para conocer los activos y pasivos del fallido (arts. 11 incs. 4º y 7º, 14 inc. 5º, 33, 39 incs. 3º y 9º, 48 inc. 1º, 67, 72 inc. 4º, 88 inc. 4º, 200 4º párrafo y conc., ley 24.522 ).

En base a las consideraciones precedentes, una contabilidad informal o incompleta, como es aquella a la que falta un subdiario necesario, no podría ser calificada de “regular”.

En tal caso, no corresponde que el juez declare la apertura del concurso preventivo y, de haber ello acontecido, debe el síndico informar sobre el particular en su informe general para que sea tenido al momento de resolver sobre la homologación de la propuesta.

Ello no quita que, a pesar de los defectos formales, la contabilidad sea de gran utilidad al momento de reconstruir las operaciones comerciales en la quiebra.

5.     LA CONTABILIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA LEGAL DE RESPONSABILIDADES.

Como ya se dijo, respecto de los comerciantes y sociedades la contabilidad aparece como una especie de “rendición de cuentas” (ver supra).

A ello cabe agregar que se trata de una rendición de cuentas “indisponible”, en tanto no puede ser eximida por los interesados antes de las operaciones.

Es por eso que a la obligación legal de las sociedades y otros entes empresariales de rendir cuentas por medio de balances y demás estados contables cabe sumar una consecuencia de gran interés: la contabilidad importa un “elemento del sistema legal de responsabilidades” para la medición de desempeños y responsabilidades empresariales.

Con esto queremos decir que los cumplimientos y contenidos, totales, parciales o defectuosos, de los deberes contables permitirán determinar, juzgar y sancionar las responsabilidades de los administradores, propietarios y socios desde el punto de vista societario, concursal, laboral, tributario y penal.

Se advierte entonces que la contabilidad aparece como un sistema legal que busca tutelar a todos los sujetos, internos o externos al ente, afectados por las actividades de la empresa o “steakholders”, en tanto tal “afectación” los puede legitimar como “usuarios” ante alguna vicisitud de la empresa.

O sea que todos los “steakholders”, por el hecho de serlo, pueden ser eventualmente titulares de un derecho a la rendición de cuentas y, por ende, son usuarios “eventuales” de los estados contables.

Al respecto, repárese que la contabilidad viene impuesta como un sistema legal de información y medición de desempeños frente a la posibilidad de “conflictos de intereses” entre los sujetos activos y los sujetos afectados por una empresa en base a cuatro razones principales:

a)     La existencia de externalidades, o sea del traslado de costos o riesgos a terceros.

b)    La insuficiencia de las sanciones internas o privadas.

c)     La necesidad de evitar el fraude y sus costos.

d)    La necesidad de mitigar los conflictos de “agencia”, o sea cuando alguien representa intereses total o parcialmente ajenos que pueden chocar con los propios.[62]

En tal sentido corresponde destacar que, en la práctica, la función informativa y la determinación de responsabilidades atiende a los siguientes planos de la contabilidad:

- la contabilidad “histórica” en cuanto sirve como rendición de cuentas de los administradores hacia los socios o propietarios, y para el control de éstos.

-  la contabilidad “de gestión”, que cumple una función de rendición de cuentas de los subordinados que la confeccionan hacia los propios administradores que la controlan.

- la contabilidad “proyectada”, que sirve como asunción de compromisos de actuación futura de los administradores frente a sus usuarios.

Finalmente, todas las contabilidades referidas son útiles, en el momento legal correspondiente, para informar, controlar y juzgar las responsabilidades de los administradores, socios y terceros en materia societaria, concursal, laboral, tributaria y penal[63], en interés de todos los “stakeholders” de una empresa.

6.     LA REFORMA DEL SISTEMA LEGAL DE REGISTROS CONTABLES.

Desde hace tiempo existen movimientos de opinión que postulan la reforma del sistema de registros contables.

Al respecto cabe mencionar la existencia de diversos anteproyectos y proyectos tendientes ora a reformar el sistema vigente, ora a reemplazarlo integralmente, entre los que merecen destacarse:

-       El Anteproyecto de “ley de sistema de registro contable” de la Comisión Especial del CPCE. CABA en 1994 y publicado por un informe del CECYT, dependiente de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de C.Económicas, en mayo del año 1997.

-       El proyecto de “Código civil unificado con el código de comercio” presentado en el año 1998, arts. 302-315 (Dec. P.E. 685/95).

-       El proyecto de una Comisión Especial de la Facultad de C.Económicas de la UBA del año 2001.

Por nuestra parte, compartimos la necesidad de una reforma en base no solo al desarrollo tecnológico y a las nuevas técnicas contables habidas desde el año 1972 hasta el presente, sino también para que funcione efectivamente como elemento fundamental del sistema de responsabilidades (ver supra).

Sentado ello, teniendo en cuenta los proyectos y las necesidades actuales, a nuestro juicio la reforma debería contemplar las siguientes situaciones:

a)     La ampliación de los sujetos obligados a llevar contabilidad, incluyendo a los no comerciantes, productores agropecuarios y profesionales que realicen habitualmente actividades por cuenta o en interés directo de terceros y, por ende, tengan la obligación genérica de “rendir cuentas”.

b)    La ampliación de los “entes” contables cubriendo negocios no personificados como las uniones transitorias de empresas, joint ventures, fideicomisos, etc.

c)     La enunciación de los requisitos del sistema contable, la ampliación de los registros contables obligatorios (vgr. Libro mayor) y de sus contenidos y modos de comunicar la información.

d)    La reglamentación de la “documentación respaldatoria” y su conservación, incluyendo la guarda de los correos electrónicos relativos a los negocios.

e)     Un sistema de individualización de registros contables que garantice la vigencia de los principios de verificabilidad, inalterabilidad y conservación.

f)      Un criterio dimensional para las exigencias legales sobre registros contables que compute la magnitud de la operatoria.

g)     El pleno reconocimiento de la validez legal de la contabilidad informática y de la documentación en soporte informático, bajo ciertos requisitos.

h)    El sistema de protección del secreto de los datos contables que ceda en caso de quiebra.

i)       Un sistema de localización, exhibición, información e incautación de los registros informáticos, atendiendo el régimen de compulsas pericial y la actuación del síndico concursal, que incluya llevarlos físicamente en el país y prohíba las registraciones en la “nube” (cloud compution)[64].

j)       Un sistema de graves sanciones para los casos de no presentación culposa o dolosa de registros contables, y la registración de un profesional responsable de su llevado.

k)     Un sistema de “publicidad financiera” de los estados contables que sea obligatorio y con sanciones por incumplimiento, siguiendo el modelo europeo.

l)       La reformulación de las reglas sobre valor probatorio para adecuarlas a los nuevos principios probatorios (vgr. cargas dinámicas), a la intervención de terceros en los negocios, y a los diversos tipos de proceso (vgr. contencioso bilateral, societario, concursal, tributario, penal, etc.).

En el punto, consideramos que la elaboración de un nuevo proyecto de código civil unificado, que se está realizando en estos tiempos, constituye una oportunidad especial para la introducción legal de los principios básicos de un sistema moderno y seguro de registros contables, haciendo votos para que ello ocurra.

CAP. IV. CONCLUSIONES.

A título de propuestas provisorias, sujetas a la dialéctica del pensamiento[65], en base a los desarrollos precedentes formulamos las siguientes síntesis y conclusiones:

1. El Derecho yla Contabilidadpresentan un amplio margen de convergencia doctrinaria, pedagógica y operativa y diversas vinculaciones. Entre éstas se ubican la existencia de relaciones “armónicas” y de principios comunes, junto con la configuración de relaciones “inarmónicas“, conflictos y dificultades que deben ser analizados y superados.
2. En tal sentido, el “Derecho Contable” constituye un área interdisciplinaria donde convergen las normas jurídicas y las normas contables, como así las prácticas comunes entre abogados y contadores, cuyo estudio posibilita una visión diferente y enriquecida sobre las influencias y relaciones de cada disciplina.
3. En el marco del “Derecho Contable”, se propone efectuar un “análisis jurídico de la contabilidad” de modo de analizar la significación y relevancia que los asientos y la información contable tienen en el mundo del Derecho
4. Así, en materia de Obligaciones, la contabilidad: a) importa el “reconocimiento” o la “extinción” de obligaciones en los casos de: asientos de deudas en libros propios, incorporaciones en cuenta corriente mercantil y en cuenta corriente bancaria; b) es elemento del contenido de una oferta jurídica relevante para juzgar el cumplimiento o nulidad de ciertos contratos o negocios jurídicos unilaterales en: venta de acciones, reorganización, préstamos, emisión para oferta pública, etc.); c) determina el “quantum” de ciertas obligaciones: hecho imponible fiscal, frutos civiles, daños y lucro cesante empresarial;
5. En cuanto al ejercicio de Derechos, la contabilidad: a) es condición necesaria pero no suficiente para el nacimiento de ciertos derechos societarios: derecho al dividendo y a la cuota de liquidación;  y b) constituye una “carga legal”, “prius” o presupuesto para acceder a ciertas posibilidades o beneficios legales: concursamiento preventivo y prueba de libros a favor del dueño entre comerciantes y frente a terceros.
6. A su vez, el Derecho se proyecta sobre la contabilidad imponiendo, en primer lugar, la “obligación de rendir cuentas” que, en sentido sustantivo, es también “información contable”.
7. También el Derecho impone el concreto llevado de registros contables y la obligación de dar concreta información patrimonial no como mera “carga” sino como una obligación general para todos aquellos que contratan por cuenta ajena, como la forma natural de rendición de cuentas.
8. En dicho ámbito, la contabilidad “legal” impone un sistema de registros contables obligatorios, compuesto actualmente por determinados libros sujetos a requisitos formales entre los que se cuenta su “rubricación” a los fines de brindarles “inalterabilidad” y “verificabilidad”. Tales exigencias de rubricación también alcanzan a los libros “auxiliares” y a los “subdiarios”.
9. La contabilidad informática se basa en registros con diverso soporte, debe ser autorizada, y exige recaudos especiales que garanticen la inalterabilidad y la verificabilidad del sistema, entre los que cabe destacar la reglamentación introducida por el art. 287 de la RG 7/05 de la I.G.J., y la necesidad de que los soportes se ubiquen físicamente en el país y fuera de la “nube” (“cloude compution”).
10. La contabilidad regularmente llevada tiene aptitud probatoria en juicio a favor de quien la lleva y es requisito de admisibilidad o procedencia en algunos procesos concursales ya que la existencia de una contabilidad “irregular” deberá impedir la declaración de apertura del concurso preventivo. La contabilidad no llevada regularmente tiene, no obstante, aptitud probatoria contra su titular pudiendo ser invocada por los terceros.
11. Por sobre ello, la contabilidad constituye un “elemento fundamental del sistema legal de responsabilidades”, en tanto:

a)     La obligación legal de presentar estados contables e información financiera exigida a las empresas y a las sociedades configura una “especial obligación de rendir cuentas”.

b)    Los concretos cumplimientos y contenidos, totales, parciales o defectuosos, de los deberes en materia de contabilidad (“histórica”, “de gestión” y “proyectada”), son los que permiten determinar, juzgar y sancionar las responsabilidades de los administradores, propietarios y socios desde el punto de vista societario, concursal, laboral, tributario y penal, en tutela de todos los que tienen intereses en el buen funcionamiento empresario o “steakholders”.

12.  Por todo ello se impone una urgente reforma del sistema de registros contables que contemple la ampliación de los sujetos obligados y de los “entes contables”, la ampliación de los registros obligatorios y de la publicidad de la información financiera, el reconocimiento de la contabilidad informática, mayores exigencias de inalterabilidad, un sistema que permita la fácil compulsa e incautación judicial de los registros y graves sanciones para la falta de presentación de los mismos.

Buenos Aires, 21 de Noviembre de 2011.

EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y

EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).

Para visualizar el presenta trabajo, por favor haga click en el siguiente botón: Descargar

1. La actividad bancaria en Argentina se encuentra reglada por el Estado, el cual ejerce su poder de policía a través de la Superintendencia de Entidades Financieras que funciona en la órbita del Banco Central de la República Argentina (BCRA).-
   La empresa que se dedique a explotar la actividad bancaria, debe contar necesariamente con la pertinente autorización previa del BCRA para funcionar.
   A pesar de ello, la actividad bancaria off shore, sin autorización del BCRA, es y ha sido habitual en la República Argentina.-
   Mediante la misma se colocan depósitos de muchos argentinos, en el exterior, especialmente en paraísos fiscales.
   La captación de los fondos se concreta dentro de entidades financieras locales y debidamente autorizadas por el BCRA.-
   Resulta una operatoria bastante común que bancos que operan en Argentina ofrezcan a sus clientes, con la finalidad expresa de proteger sus ahorros y demás activos financieros, situarlos en una entidad financiera del exterior, radicada en un paraíso fiscal.-
   Tal entidad guarda alguna relación con el banco local y este último se encarga de vehiculizar los depósitos hacia ella.-
   De esta manera el ahorrista recibe un certificado o constancia expedida por la compañía bancaria off shore por su dinero, no obstante a que toda la operación fue realizada en el país mediante la banca local, por personal y en oficinas de esta última.-
2. El problema se suscita cuando la entidad bancaria off shore no da cumplimiento a la devolución de los depósitos o fondos colocados, desaparece o se declara en bancarrota en su país de origen, careciendo al mismo tiempo de activo alguno en la Argentina.
   En tal caso, el régimen concursal argentino (ley 24.522 y sus reformas) no parece proteger adecuadamente al ahorrista frente a la insolvencia en tanto adopta el principio de la “territorialidad” y, por ende, es muy limitado en materia de quiebra transfronteriza.
   En efecto, el concurso en el extranjero no tiene efectos en el país mientras no se abra un concurso en Argentina (art. 4º, primer párrafo, in fine).
   A su vez, un concurso en Argentina requiere, respecto de un sujeto domiciliado en el extranjero como es el Banco off shore, que posea bienes en el país (art.2º inc.2º) y/o que sea pedido por el titular de un crédito pagadero en el país (art.4º, primer párrafo, primera parte), lo que nunca ocurre con los certificados de los bancos off shore.
   La situación se agrava si se trata de un banco que se domicilie en alguno de los otros países que suscribieron el Tratado de Montevideo de 1940 (Uruguay y Paraguay) en tanto dicho Tratado establece el principio de “unidad” de concursos atribuible al domicilio comercial de la sociedad y, como excepción, el caso de “casa comercial independiente”, entendiéndose por tal a la sucursal que económica y financieramente no depende de la matriz.
   De tal suerte, aunque la sociedad tenga bienes en el país, si está comprendida en el Tratado de Montevideo no puede decretársele la quiebra prescindiendo de las reglas de éste último.
   Adicionalmente, corresponde destacar que el banco local que participó materialmente en la captación se desentiende de la situación invocando no ser parte contractual y, en muchos casos, también se encuentra en bancarrota.
3. Sin embargo, tal grave situación ha sido mitigada por algunos fallos.
   En efecto, y con relación al banco local que participó en la captación de los fondos, la jurisprudencia imperante ha reconocido su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al ahorrista por la falta de devolución en tiempo y forma de los depósitos efectuados en la entidad extranjera.-
   El criterio aplicado por los jueces se basó mayoritariamente en la relación entre las entidades financieras, considerándolas en algunos casos como la misma compañía, en otros en atención a la falsa instrumentación del negocio jurídico, y con un común denominador, la captación engañosa e ilícita de los ahorros (Fallo “Bsereni c/Nuevo Banco de Santa Fe”, 15-3-06, C.Civ.y Com.Sta.Fe, Sala I; LL 2007-a-163, entre otros).
   Asimismo, en caso de quiebra del banco local que había captado los fondos, se admitió la verificación como acreedor del ahorrista “off shore” con fundamento en que tal captación se había hecho para una entidad no autorizada por el BCRA, siendo irrelevante la eventual falta de relación contractual. (Fallo “Banco Austral s/quiebra”, 20-8-09, C.N.Com., Sala A; LL 2009-F-309, entre otros)
   Finalmente, con relación a la posibilidad de decretar en el país la quiebra del propio banco “off shore”, en el caso “Companía General de Negocios s/pedido de quiebra” (24-2-09; C.4633 XLI C4210 XLI) la Corte Suprema de Justicia admitió la competencia de la justicia argentina para entender en el pedido de quiebra formulado contra un banco “off shore” uruguayo con fundamento en que, más allá de su inscripción registral, su “domicilio comercial” debía juzgarse con criterio de realidad y éste se ubicaba en el país.
4. De todo ello resulta que a pesar de la dureza e impermeabilidad del sistema territorial de bancarrota adoptado por Argentina, en materia de protección del ahorrista de banca “off shore”, los jueces han comenzado a articular un sistema de responsabilidades tendiente a reparar, al menos parcialmente, los daños derivados de la insolvencia.

Escrito por Eduardo M. FAVIER DUBOIS (h). Imagen: Isado