Favier Dubois & Spagnolo

Incorporación Legal del Incidente de Investigación y del Levantamiento de Secretos en los Procesos Concursables

Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucía Spagnolo

I.-SUMARIO.

-La información es el eje del sistema concursal y su carencia es una de las causas de los magros resultados que para los acreedores tienen los procesos concursales al privar del efectivo conocimiento del activo y del pasivo como así de los actos de insolventación y de sus responsables.

-La ley concursal es limitada en cuanto a la información exigible y si bien es amplia en materia de facultades investigativas, resulta muy estrecha en cuanto a las medidas de implementación sin que las prácticas actuales resulten suficientes. Las normas que protegen secretos también dificultan la investigación.

Por tales motivos se proponen una reforma legislativa que prevea:

  1. -La obligatoria iniciación de un incidente de investigación en toda quiebra y su carácter contingente en el concurso preventivo y en el A.P.E.
  2. -La posibilidad del juez concursal de levantar todo tipo de secretos, en particular al secreto fiscal.
  3. -Mayores exigencias informativas a los deudores en la presentación del APE, en la presentación concursal y en la propuesta de acuerdo preventivo;
  4. -La tipificación de un repertorio de concretas conductas reprochables de los administradores utilizando como base las descriptas para la derogada calificación de conducta, las del mercado de capitales y las que brinda el derecho comparado;

II.-PONENCIA.

1.-LA DESINFORMACION CONCURSAL Y LA INSATISFACCIÓN DE LOS ACREEDORES.

El sistema concursal importa, en cierto sentido, un régimen legal de atribución de “poder de decisión” y de reparto de “daños” ante el fenómeno económico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, proveedores, laborales o fisco), terceros (co-contratantes; dependientes) y el propio Estado a través de sus órganos (juez, síndico, etc.), en proporciones que varían en cada país y en cada tiempo según sea la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crédito, de la conservación de la empresa, de los trabajadores y de los intereses fiscales. Mas allá de sus diferencias, tanto el ejercicio del poder de decisión como la cuantía de los daños a repartir dependen de la información disponible, de lo que se deriva que ésta constituye un eje fundamental del sistema concursal. La importancia de la información en los concursos ha sido consagrada por la propia Corte Suprema de Justicia, la que ha declarado que la “absoluta transparencia informativa”, para que los acreedores puedan prestar conformidad o no a la propuesta, y para que el Tribunal pueda ponderarla, es un requisito fundamental para la tutela del derecho de propiedad, contenido en la protección del crédito, como así para la vigencia del debido proceso y para que el procedimiento concursal cumpla su finalidad económico-social.(2) Como derivación de los señalado precedentemente, la falta de información sobre la real situación del deudor y sobre las posibilidades de repago de los créditos determinan resultados indeseables, sea por vía de la aceptación forzada y homologación de propuestas insignificantes en el concurso preventivo, o por el no ejercicio de acciones de responsabilidad, recomposición o reintegración patrimonial en tiempo útil, o por la ausencia de medidas cautelares, en la quiebra. Paralelamente, la indebida compra de conformidades por el propio deudor o sus “partes relacionadas” (3), lleva a la creación de mayorías ficticias o espurias cuya ignorancia puede llevar a la homologación indebida de acuerdos. También la falta de información impide o dificulta juzgar sobre el carácter “abusivo” o no de una propuesta de acuerdo preventivo, o sobre si los bienes incautados son todos o solo una parte del patrimonio del fallido. De ello resulta que corresponde afirmar la existencia de una clara conexión entre la falta de información suficiente y la actual insatisfacción de los acreedores frente a los procesos concursales que deriva de sus costos, cargas, dilaciones y, sobre todo, de sus paupérrimos resultados, desproporcionados respecto de los que objetivamente podrían obtener de conocerse la real situación del deudor, de sus operaciones y de su patrimonio.

2.-FACULTADES DE INVESTIGACIÓN VS. INFORMACION LEGALMENTE EXIGIDA.

La ley es amplia en materia de facultades legales de investigación de los funcionarios intervinientes en los procesos concursales. En efecto, el art. 275 encomienda al síndico la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación de sus responsables, debiendo efectuar las peticiones necesarias a tales fines. Por su parte, el art. 274 dispone que el juez del concurso puede dictar “todas las medidas…de investigación que resulten necesarias”, incluyendo la comparencia compulsiva de personas y la presentación de documentos, teniendo las mismas facultades el tribunal de alzada en los límites del respectivo recurso(4). También el Comité de Control tiene “amplias facultades de información” y la posibilidad de contratar profesionales para que lo asistan en su tarea con cargo a gastos del concurso (art. 260)5. Finalmente, se le reconocen facultades de instar la investigación al fiscal de cámara en las impugnaciones concursales y en las quiebras, como derivación de la regla de legitimación procesal del art.276. Sin embargo, en materia de información exigida, se advierte que lo que debe obligatoriamente informar y presentar el deudor para la apertura de su concurso preventivo (art. 11 incisos 1º a 7º LCQ) es insuficiente porque prescinde de datos relevantes que permitan conocer debidamente sus movimientos económicos, patrimoniales y financieros de los últimos años(6). Es más, la ley ni siquiera requiere una elemental acreditación de la cesación de pagos mediante la presentación de una opinión contable que la justifique.
Por otra parte, a pesar de que el sistema contable es la pieza clave de toda la información empresaria(7), tampoco la ley exige en todos los casos la presentación de una contabilidad llevada en legal forma, lo que conspira contra la veracidad de la información y ha permitido abrir procesos sin registros contables suficientes(8). Por su parte, se puede lograr una propia quiebra sin dar información alguna a los acreedores (art. 86 primer párrafo). También la información requerida para la apertura del APE (art. 72) es magra con el agravante de la falta de todo control posterior por un sindico o por los acreedores.

3.-LA LIMITACIONES DE LOS INFORMES PREVISTOS POR LA LEY Y DE LAS PRÁCTICAS FORENSES.

El problema radica en que las amplias facultades referidas no aparecen volcadas en concretas normas operativas o reglamentarias sino que la ley se limita a nominar algunos informes y requerimientos que debe elaborar o practicar el síndico sin darles pautas legales metodológicas ni contenidos específicos o de detalle.

Sobre el particular, los casos expresamente mencionados por la ley son los siguientes:

  1.  la auditoria legal y contable en materia laboral en el concurso preventivo (art.14 inc.11)(9).
  2.  el informa mensual sobre la evolución, fondos y normas legales y fiscales (art.14 inc.12)(10).
  3.  las compulsas y medidas en la verificación de creditos (art.33 y 200)(11).
  4.  la confección del informe general del art.3912 (y 200), con contenidos expresos pero limitados(13).
  5.  la incautación de los libros y documentos (88 inc.4 y 180) y la interceptación de la correspondencia en la quiebra (114)
  6.  las explicaciones del fallido en la quiebra (102 y 103)

Frente a tales casos, las actuales prácticas forenses son limitadas y se ordenan, fundamentalmente, a la confección del informe individual y del informe general en los concursos preventivos y en las quiebras. Adicionalmente, en algunas quiebras se toman explicaciones y/o se forma el denominado “incidente de investigación” sin que existan pautas legales, reglamentarias ni prácticas para determinar en qué casos debe iniciarse el incidente y en cuales no, y cuando debe darse por concluido.  Tampoco hay pautas ciertas sobre la metodología de desarrollo(14), recursos(15), duración(16), obligaciones del síndico(17), secreto(18), medidas cautelares(19) y resultados(20). Además, no son claros los efectos de la promoción del incidente de investigación sobre los plazos de prescripción o caducidad para el inicio de las acciones de recomposición y/o reparación patrimonial(21). Al respecto, no existe jurisprudencia consolidada(22), la doctrina no es pacífica(23) y se registra alguna calificada postura totalmente contraria al inicio de tales incidentes con invocación de la seguridad jurídica(24). Finalmente, cabe agregar que una de las vías actuales de investigación concursal se desarrolla en forma extra-concursal, cuando el síndico denuncia un hecho y/o un acreedor denuncia o querella y/o se forma una causa penal con motivo de la remisión del expediente por falta de activo en los términos del art. 233 de la ley concursal(25).

6.-PROPUESTA DE INCIDENTE DE INVESTIGACION OBLIGATORIO EN LAS QUIEBRAS Y CONTINGENTE EN LOS DEMAS PROCESOS.

Siguiendo los enseñanzas de la investigación criminal, como así las reglas de auditoría, de análisis de estados contables y periciales(26), proponemos que una reforma legal prevea expresamente la formación de un incidente de investigación en toda quiebra y, cuando corresponda, en los APE y concursos preventivos, dando marco normativo a las siguientes pautas:

En general, según el proceso de que se trate, el síndico deberá, entre otras, realizar las siguientes tareas: a) ubicar al deudor o a sus administradores si están ausentes (Secretaría Electoral, Registros personales, “Localiza”, etc.); b) entrevistar o citar a explicaciones al acreedor peticionante de la quiebra, a los acreedores laborales, dependientes, y a los proveedores relevantes; c) ubicar el legajo de la sociedad en el Registro Mercantil (el societario y el contable); d) pedir información a diversos registros según las actividades del deudor (CENASA, Junta de Granos, etc.)(27); incautar los libros sociales y recabar informes sobre sus rúbricas; e) auditar  y analizar la información contable de que disponga; e) conseguir las carpetas bancarias y los legajos fiscales; f) pedir informes sobre cuentas al Banco Central, sobre activos actuales o anteriores a los registros de dominios y sobre juicios a las Cámaras de apelaciones (laboral, etc.); g) compulsar el principal, los incidentes, los pedidos de verificación y todos los juicios atraídos; h) pedir los papeles de trabajo al contador del deudor si correspondiere; i) llamar a explicaciones al fallido y/o a sus administradores y/o socios.
En la quiebra se formará un “incidente de investigación”, pero no como un mero incidente concursal, en los términos del art. 280, con contestación, prueba y control del fallido, sino un cuaderno por separado para diligenciar las medidas de prueba que el síndico solicita y el tribunal ordena. Debería tener una duración pautada de seis meses(28), sin perjuicio de su prórroga fundada y ser secreto para el deudor y demás personas que pudieran obstaculizar la investigación. Debe quedar claro que la investigación no se limita a la quiebra sino que en los concursos preventivos y en los acuerdos preventivos extrajudiciales (APE) hay importantes materias que, cuando exista una denuncia, de oficio por el síndico o por resolución del juez, deben ser investigadas, vinculadas a las causales de impugnación del art. 50 LCQ, tales como la situación patrimonial previa y postconcursal; el voto de los acreedores ante ventajas especiales (art. 180 del c.penal), compra de votos y causales de exclusión de votos; pagos indebidos a los acreedores y actos que exceden la administración ordinaria.

7.-LA PROTECCION DE SECRETOS Y SU NECESARIO LEVANTAMIENTO.

Un problema que debe también afrontarse es el de las normas sobre protección de secretos que pueden interferir en la recolección de datos por el síndico(29). Al respecto, cabe recordar la existencia del delito de violación de secretos30 y la vigencia del secreto bancario31, del secreto fiscal(32) y del secreto bursátil(33), entre otros(34). A nuestro juicio, el interés público de los procedimientos concursales, que hace caer expresamente la privacidad de la correspondencia (art.88 inc.6º y 114 ley 24.522) debe hacer ceder estos secretos y autoriza al juez concursal a relevar de los mismos a los interesados(35). Así se dispuso recientemente en el marco de un incidente de investigación respecto del secreto fiscal teniendo en cuenta que el síndico representaba a la masa en la que se ubicaba el propio Fisco(36). No obstante ello resulta necesario una reforma legal como la propuesta para que el levantamiento no dependa de cada caso o de los diversos criterios imperantes.

8.-LA AMPLIACIÓN LEGAL DE LA INFORMACIÓN REQUERIDA AL DEUDOR.

Por todo ello consideramos que, por reforma legal, debe exigirse mayor información al deudor sobre su situación patrimonial y sobre las operaciones realizadas en los últimos años en los siguientes términos:

  • a) En el momento de presentación en concurso, información sobre administradores y síndicos de los últimos cinco años, información sobre los accionistas y socios y sobre las sucesivas transferencias de acciones, fotocopias de las actas de asambleas y directorio, contratos de locación y otros de tracto continuado, organigrama de la empresa, listados de personal, listados de poderes de administración, balances de sumas y saldos desde el último cierre, avales de directores, los ingresos y egresos de bienes de los últimos tres años, los contratos celebrados con las denominadas “partes relacionadas”, las historias bancarias y la evolución del cash flow de los últimos dos años.

Además un informe contable que acredite la cesación de pagos en base a los elementos de contabilidad de gestión de los que resulte(37).

  • b) En el momento de presentación de la propuesta de acuerdo preventivo, un plan de empresa o presupuesto, que incluya un balance y un cash flow proyectados de los que surja tanto la factibilidad de cumplimiento de la propuesta como la no factibilidad de mejora. Asimismo un cálculo del valor presente de la propuesta, indicando la tasa de descuento aplicada, y una comparación entre éste y el resultado de una eventual liquidación, computando a éstos últimos fines tanto los detrimentos derivados del cierre de la empresa como los incrementos producidos por las eventuales acciones de recomposición patrimonial y de responsabilidad.(38)

9.-LA TIPIFICACION CONCURSAL DE CONDUCTAS ILICITAS DE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS.

En materia de hechos que pueden ser investigados y probados, se propone por vía legal la tipificación de un repertorio de concretas conductas antijurídicas de la deudora y de sus administradores, de modo de que puedan servir de hipótesis para la investigación. Tales conductas deben estar vinculadas tanto con los presupuestos de las acciones típicas de responsabilidad concursal (art.173 LCQ), responsabilidad societaria en la quiebra (art. 175), revocatoria concursal (art.119) y extensión de quiebra (art.161 incs.1º, 2º y 3º), cuanto respecto de las acciones atípicas(39).
En tal sentido, y si bien no tienen vigencia legal al no existir la “calificación de conducta”, las conductas descriptas en el art. 235 de la ley 19.551 (40), con la reforma de la ley 22.917 (“conducta fraudulenta) resultan válidas descripciones de actos sancionables. A ellas habría que sumar conductas modernas como el trasvasamiento, la infracapitalización y el vaciamiento empresario, todas las que, en su caso, deberán poseer los elementos intencionales que exige la legislación actual. (41). También en materia de conducta de los administradores, las reglas de la ley de mercado de capitales, sobre la lealtad y diligencia de los administradores de sociedades cotizadas resultan sumamente ilustrativas y aplicables a todas las sociedades por lo que pueden integrar el repertorio(42).

ANEXO:

1 Libertad 569, piso 9º, C.A.B.A. (cod.1115) 011-4382-0973; Mails: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

2 CSJN, 20-10-2009 “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo”, verlo en “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2009, pag.179 y stes.

3 El concepto de “partes relacionadas” propio del Mercado de Capitales, comprende a las siguientes personas en relación con la sociedad deudora: a) directores, síndicos o gerentes de la sociedad; b) personas físicas o jurídicas controlantes o con participación significativa en el capital social; c) otra sociedad controlada por el mismo controlante; d) ascendientes, descendientes, conyuges o hermanos de cualquiera de las personas físicas de a y b; e) las sociedades en que cualquiera de las personas de los apartados precedentes posean directa o indirectamente participaciones significativas en el capital social.

4 “Rical S.A. s/quiebra” inc. Por I.P.V., C.Civil, Circ.1º, 17-12-93. 5 Lo que plantea la duda de si tales profesionales podrían ser detectives patrimoniales, solución que propiciamos.

6 Tal sería el caso de: información sobre administradores y síndicos de los últimos cinco años, información sobre los accionistas y socios y sobre las sucesivas transferencias de acciones, fotocopias de las actas de asambleas y directorio, contratos de locación y otros de tracto continuado, organigrama de la empresa, listados de personal, listados de poderes de administración, balances de sumas y saldos desde el último cierre, avales de directores6, los ingresos y egresos de bienes de los últimos tres años, los contratos celebrados con las denominadas “partes relacionadas”, las historias bancarias, la evolución del cash flow, etc..

7 Bello Knoll, Susy “La empresa y los estados contables”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”, Ed. Ebeledo Perrot, Bs.As., 2010, tomo II, A, pag.197 y stes.

8 La existencia de contabilidad es fundamental para comprobar las actividades, operaciones y el patrimonio invocados por el deudor. Ver del autor “La contabilidad como prueba en el derecho argentino” en “Primera Jornada Nacional de Derecho Contable”, Ed. Universidad de Morón, pag. 67, Morón, 2008. En consecuencia, la ausencia de registros contables compromete seriamente la veracidad de la información en el concurso debiendo ser sancionada con el máximo rigor. Ver Popritkin, Alfredo “Fraudes contables y tributarios”, Ed. La Ley, Bs.As. 2009, pag.328.

9 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag.6 y stes.

10 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag.32 y stes.

11 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 55 y stes.

12 Ver Favier Dubois (h), E.M. y D Angelo, Armando M. “Práctica Concursal”, Bs.As., 1999, Ed. Errepar, tomo II, pag. 1045 y stes.; Fronti de Garcia, Luisa y Veigas, Juan Carlos (Coord) “Actuación profesional judicial”, Ed. Macchi, Bs.As. 1998, pag. 431 y stes.

13 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 117 y stes.

14 En el caso “Asociación Francesa Filantrópica s/quiebra”, C.N.Com., Sala A, 26-5-09, se rechazó que las audiencias de explicaciones se llevaran a cabo fuera del tribunal.

15 En el caso “Asistencia Integral de Medicamentos S.A. s/quiebra”, C.N.Com., Sala A, 19-7-07, se dijo que el síndico puede apelar una medida de prueba rechazada. Por su lado, en el caso “Banco Extrader S.A. s/quiebra” (C.N.Com., Sala D, 26-10-99), se falló en el sentido de que el fallido no puede apelar la formación del incidente por falta de agravio

16; En el caso “Banco Vallenar Cooperativo s/Incidente de revisión en “rodríguez Gabriel y otra s/quiebra s/casación”, Sup.Trib.de R.Negro, Viedma, 2-12-91, se dijo que el plazo de un año del art. 39 de la ley 19.551 para la acción de dolo era suficiente para las investigaciones.

17 En el caso “Casa Chino Warnes S.A.”, CNCom., Sala D, 28-5-01, se dispuso la remoción del síndico que había promovido acciones abandonando el incidente de investigación y el de medidas cautelares, conforme dictámen fiscal; en el caso “Frechero, Osvaldo y Benitez, Margarita s/concurso preventivo”, se sancionó con pérdida parcial de honorarios al síndico que no investigó ni informó sobre una propuesta considerada abusiva.

18 En el caso “Asociación Francesa Filantrópica s/quiebra”, C.N.Com., Sala A, 26-5-09, se admitió el carácter reservado del incidente para asegurar las medidas instadas; En los autos “Armadaja SACyF s/concurso preventivo”, C.N.Com., Sala C, 11-4-03, se autorizó una reserva del incidente solo por treinta días si ya había pasado un año de tramitación reservada En el caso “Pablo Llosa S.A. s/quiebra”, (C.N.Com., 26-3-98; ED 5-11-98, se declaró inadmisible la actuación del fallido en el incidente de investigación

19 En autos “Retamar S.A. s/quiebra”, C.N.Com., Sala D, 3-10-02, se estableció que la inhibición general de bienes decretada en un incidente de investigación no caduca hasta que vence el plazo para iniciar la acción; En el caso “Chavanne, Juan Carlos s/quiebra”, CNCom., Sala D, 5-9-08, se conectó una medida de no innovar decretada en el incidente de investigación con una acción de simulación.

20 En autos “Asturi, Felipe s/quiebra”, C.N.Com., Sala D, 8-6-97, se determinó que el incidente no puede concluír con una intimación bajo apercibimiento de ejecución, sino con el inicio de una acción.

21 Recuérdese que la acción revocatoria concursal se refiere a actos producidos dos años antes de la quiebra (art.116 LCQ) y que caduca a los tres años de la declaración de quiebra (art.124); La acción de extensión de quiebra caduca a los seis meses desde el informe general en la quiebra directa, desde el vencimiento de la exclusividad o del plazo del cramdown, o desde que queda firme la quiebra indirecta (art. 163); La acción de responsabilidad concursal comprende actos anteriores a la cesación de pagos real (art. 174) y prescribe a los dos años desde la quiebra: La acción de dolo debe iniciarse dentro de los noventa días desde la verificación del crédito (art. 38).

22 En el fallo “Wolffmetal SAIC s/quiebra s /incidente de extensión de quiebra”, C.N.Com., Sala B, 30-3-00, se inició una corriente que entendió que el incidente suspendía los plazos de prescripción. Siguiendo esa línea se ubica el fallo de la C.N.Com., Sala A, en autos “Biocrom S.A. c/Surar Pharma S.A. s/extensión de quiebra”, del 14-8-09.-

23 Verla en el trabajo de E.Daniel Truffat “El dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones sociales de responsabilidad en la quiebra”, en RDCO, 2009, nro.238, Septiembre/Octubre, pag. 527, donde postula la aplicación de la suspensión del art. 3890 del código civil (norma no reiterada en el CCCN) cuando del incidente de investigación resulte la existencia de acciones dolosas del deudor que impidieron el ejercicio anterior de las acciones judiciales.

24 Es la postura de Miguel Rubin en su trabajo “Venturas y desventuras de Cronos en las acciones de recomposición patrimonial en la quiebra (en particular en la de responsabilidad societaria”, en El Derecho, t.237, diario del 7-4-10, pag.1 y stes. Si bien no la compartimos, marca la imperiosa necesidad de clarificar y dar seguridad a la materia.

25 Al respecto, en el caso “Pellene, Blanca Perla s/quiebra”, C.N.Com., Sala D, 4-9-09, se consideró que no correspondía la remisión automática al fuero penal por falta de activo sin una previa evaluación de la situación concreta del caso ya que ello importaría una presunción contraria al principio de inocencia, disponiéndose, en el caso, la no remisión. Por nuestro parte, consideramos que es la ley la que establece una presunción legal y que solo puede desvirtuarse en la jurisdicción represiva.

26 Ver las conclusiones sobre éstas materias que corresponden al consenso logrado entre panelistas y público en la Reunión Académica del 5 de Mayo de 2010 del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, realizada en la Capital Federal, la que contó como Expositores a los Dres. Domingo O. Rodríguez, E. Daniel Truffat y Miguel Federico Bargalló, y fueron formuladas por el Dr. Eduardo M. Favier Dubois (h), como Director.

27 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 194

28 Dicho plazo se infiere del previsto entre el informe general y el inicio de la acción de extensión de quiebra en el art. 163, segundo párrafo.

29 Entendemos que no resulta aplicable la ley de confidencialidad 24.766 por cuanto se refiere a la adquisición de información secreta comercial “de manera contraria a los usos comerciales honestos” (arts.1º y 11), mientras que el síndico lo hace en cumplimiento de sus deberes concursales.

30 El art.156 del código penal reprime al que “teniendo noticia, por razón de su estado, empleo, oficio, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” y el art. 244 del cód.proc.penal ordena al testigo que se abstenga de declarar en estos casos, bajo pena de nulidad, salvo relevamiento por su cliente o que se trate de una invocación errónea del deber por tratarse de un hecho no comprendido en el mismo.

31 Art. 39 de la ley 21.526, secreto limitado a las operaciones pasivas y que cede ante un requerimiento judicial.

32 Art. 101 de la ley 11.683 de secreto a las declaraciones juradas, manifestaciones e informes de los contribuyentes bajo la pena del art. 157 del código penal, el que solo cede en las cuestiones de familia o en la investigación de delitos criminales por cuestiones comunes directamente vinculadas. Ver Pontiggia, Viviana Graciela “El secreto fiscal”, ED, 28-4-10, pag.5.

33 Arts.46 y 48 ley 17.811 y art.7 Dec.677/01 y hoy ley de Mercado de Capitales. Ver Difino, Graciela “Secreto Bursátil”, LL 2009-F, diario del 3-11-09, pag.1 y stes.

34 Cabe señalar que el secreto bancario cede ante el requerimiento judicial y que el secreto fiscal en muchos casos se soslaya por vía de la propia documentación que el Fisco presenta al síndico y/o al expediente en el momento de verificar el crédito o en las actuaciones administrativas previas.

35 Ver en forma análoga, en materia de investigación de activos ilícitos, la posición de Mario de Magalhaes en “Secreto Bancario” en la obra colectiva “Legitimación de Activos Ilicitos”, Barreira Delfino-Camerini (Directores), Ed Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag.519 y stes.

36 C.N.Com., Sala B, 30-9-14 “Descartables Gastronómicos S.A. s/quiebra s/incidente de investigación de Osuna, Anibal Daniel”, LL 24-2-15.

37 No vemos obstáculo en que un contador informe sobre tal situación dada la competencia que resulta del propio art.39 inc.1º y 6º, y en base a elementos propios de la contabilidad de gestión.

38 Se trata del principio expresado en el art. 52 inc. b, nro.iv), el que exige, para que la comparación sea seria, ponderar el resultado de las eventuales acciones referidas. Ver las críticas a una comparación meramente nominal en Richard, Efraín Hugo “La falacia de homologar acuerdo predatorio por supuestamente mejor al resultado de liquidación societaria”, en “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2009, pag. 195 y stes.

39 Favier Dubois (h), E.M.“Acciones atípicas que puede iniciar el síndico en la quiebra de la sociedad anónima por incumplimiento de normas societarias y contractuales” en “De la Insolvencia.II Congreso Iberoamericano”, Ed.Advocatus, Córdoba, Septiembre 2000, tomo II, pág.451.

40 Vgr. Ocultar activos, suponer gastos, simular deudas, enajenaciones indebidas, retención de fondos, adquisiciones a nombre de terceros, dividendos ficticios, negarse a explicaciones, no presentar libros, etc.

41 El derecho comparado aporta también reglas particulares de infracciones societarias con relevancia concursal, como es el caso del Derecho Español, aplicables a nuestro estudio:Ver los arts.164 y 165 de la ley concursal española que establecen supuestos de calificación culpable y la presunción de dolo o culpa grave en determinados casos.

42 Se trata de: a) la prohibición de usar bienes sociales e información confidencial, b) de aprovechar las oportunidades de negocios de la sociedad; c) obligación de ejercer sus facultades solo para los fines sociales; d) de velar para evitar el conflicto de intereses; e) de la carga de la prueba en cabeza del director en la duda sobre la lealtad.

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