Favier Dubois & Spagnolo

Control de “abusividad de la propuesta concordataria”. Enseñanzas del caso “Correo Argentino”.

Jornadas de Actualización en Sociedades, Concursos y Consumidor FIDAS. Mar del Plata, 2017.Tema: Derecho Concursal. Acuerdo preventivo. Contenido de la propuesta.

 

CONTROL DE “ABUSIVIDAD DE LA PROPUESTA CONCORDATARIA”. ENSEÑANZAS DEL CASO “CORREO ARGENTINO”

Por Eduardo M. Favier Dubois[1] y Lucía Spagnolo[2]

PONENCIA:

El caso “Correo Argentino” presenta una serie de elementos de sumo interés desde el Derecho Concursal que vale la pena considerar, con prescindencia de sus connotaciones políticas que son ajenas a esta ponencia. En ella se hace un análisis de la situación y se propone recoger las siguientes enseñanzas jurídicas:

1.-El análisis de la propuesta concordataria, a efectos de juzgar si es o no abusiva (art. 52 ley 24.522), debe tener en cuenta el “valor presente” de la deuda, el que debe inexcusablemente computar, de alguna forma, el deterioro del poder adquisitivo habido desde su cuantificación nominal hasta el efectivo pago proyectado.

2.-Si bien no procede la compensación legal entre un crédito verificado y un crédito litigioso, el análisis de la abusividad de la propuesta debe computar ambos créditos asignándole un valor actual al litigioso.

3.-Si se trata de un crédito del Estado en un concurso preventivo, y si entre funcionarios del Gobierno que deben dar la conformidad y los controlantes de la sociedad deudora se configura una situación de “partes relacionadas”, la homologación no puede disponerse hasta tanto se cumplan los procedimientos propios de los “conflictos de intereses”.

4.-Debería reformarse la ley de quiebras para introducir dos modificaciones:

4.1. Un plazo máximo de dos años entre la apertura del concurso y la sentencia de homologación o quiebra, a cuyo vencimiento deberían informarse a la Cámara los motivos de la demora en forma semestral para que se adopten las medidas del caso.

4.2.-La exigencia de todo acreedor, al prestar conformidad con una propuesta, de declarar si está o no en situación de “parte relacionada” respecto de la deudora, socios, administradores y controlantes, en cuyo caso el juez debería evaluar tal situación al momento de juzgar sobre la homologación de la propuesta. Seguir leyendo →

El dilema fiscal de las empresas concursadas: ¿acogerse a la ley general de moratoria 27.260 o al régimen específico de la rg 3587/14?

EL DILEMA FISCAL DE LAS EMPRESAS CONCURSADAS: ¿ACOGERSE A LA LEY GENERAL DE MORATORIA 27.260 O AL RÉGIMEN ESPECÍFICO DE LA RG 3587/14?

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

Hasta el 31 de marzo de 2017 las empresas que se encuentran en concurso preventivo, y también las que se presenten en el futuro hasta esa fecha, enfrentan una particular situación: tienen a su disposición dos sistemas simultáneos y distintos para acogerse a moratorias fiscales de la AFIP: el plan general de la ley 27.260[2] y el plan especial para empresas concursadas de la RG.3587/2014[3]

¿Cuál sistema es el mejor para ellas?

Para buscar una respuesta nos ha parecido de interés presentar aquí un breve y conceptual panorama comparativo que nos acerque a los contenidos de cada alternativa. Seguir leyendo →

Impactos del Nuevo Código Sobre el Sistema Concursal: Doce Temas en Debate.

Por Eduardo M. Favier Dubois Spagnolo(h)(1) y Lucía Spagnolo (2)

XXI JORNADA DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA R.A. 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA

TEMA: CONCURSOS. IMPACTOS DEL CODIGO CIVIL. TEMA 3. C.

I.-PONENCIA.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), sancionado por la ley 26.944(3), no modifica expresamente al articulado de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Sin embargo, muchas de sus disposiciones impactan directamente sobre el “Sistema Concursal” vigente y, además, generan algunas polémicas que comienzan a ser señaladas por la doctrina(4). El objeto de la presente ponencia es proponer tales cuestiones, que se agrupan en 12 temas y 38 puntos, de modo que sea de utilidad para el debate y profundización de las novedades por parte de los Institutos de Derecho Comercial y de los asistentes a las Jornadas.

II.-DESARROLLOS:

I.-NUEVAS FUENTES CONCURSALES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

1.-El CCCN dispone que deben resolverse las causas conforme con los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte y teniendo en cuenta la finalidad de la norma (art. 1), los valores jurídicos (art.2) y mediante decisión razonablemente fundada (art.3). ¿Hay aplicación directa de los Tratados Internacionales en materia concursal, como ya ocurrió en algunos casos (vgr. “Pinturas y Revestimientos”: Privilegio laboral sobre el fiscal; Convenio 173 OIT).

II.-NUEVOS SUJETOS CONCURSALES, LEGITIMADOS Y PROCESOS

2.-¿Puede un acreedor pedir el concurso preventivo de la masa hereditaria insolvente? (art.2360)

3.-¿Siendo persona jurídica privada, puede el consorcio de propiedad horizontal ser sujeto de concurso preventivo o quiebra? ¿En su caso, con qué alcances? (art.148 inc. H y art.2 LCQ).

4.-El CCCN establece nuevos obligados a quienes pedirle los requisitos contables en caso de concurso o quiebra (art.320).¿Cuál es la diferencia entre “actividad económica organizada” y “empresa”?

5.-¿Es procedente el ejercicio de la “acción preventiva de daño” para demandar que un sujeto se concurse preventivamente, o que no se concurse? (art.1711)

6.- El CCCN establece la prohibición de quiebra y liquidación judicial sin quiebra del fideicomiso “insuficiente” (art.1687) ¿Admite el concurso preventivo?

III.-EFECTOS SOBRE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

7.- El CCCN establece la no caducidad de plazos por presentación en concurso preventivo (art.353) y la inexigibilidad del pago al fiador antes del plazo aun en concurso o quiebra del deudor (art.1598) ¿Cuál es la situación del acreedor con obligación no vencida frente al concurso? ¿Queda afuera? ¿Tiene la opción de verificar o no en el concurso? ¿Queda adentro pero con plazos diferentes? (art.353).

8.- El CCCN establece la extinción del poder por quiebra (art.380) ¿aún de los poderes judiciales?

9.- El CCCN establece la exigencia de “fecha cierta” para la oponibilidad de los boletos de compraventa en concurso o quiebra (art.1171 y art.146 LCQ).

10.- El CCCN establece la resolución por quiebra de cuenta corriente bancaria (art.1404 b), cuenta corriente (art.1441 a), agencia (art.1494 c) y concesión (art.1509) ¿Y si hay continuación de la quiebra? (art.190 LCQ)

11.- El CCCN da prevalencia de las normas aprobadas por el organismo de control sobre las reglas concursales en materia de contratos en bolsas o mercados en caso de concurso o quiebra (art.1429)

IV.-CREDITOS FISCALES.

12.- El CCCN establece la legitimación legal de la reducción de multas e intereses fiscales excesivos por los jueces (art.1714).

13.- El CCCN establece la reducción de la prescripción general de diez a cinco años (art.2560), y del plazo para obligaciones que se pagan por año o por mes de cinco a dos años (art.2562). Debates por ¿renacimiento de facultades tributarias locales (art.2532 in fine)? y por ¿reducción del plazo de prescripción de aportes previsionales nacionales?.

V.-BIENES DESAPODERADOS Y EJECUTABLES EN LA QUIEBRA

14.- El CCCN establece la no ejecutabilidad de la vivienda individual protegida y pérdida de legitimación del síndico (art.248 y 249 in fine) ¿En qué casos podría actuar el síndico?

15.- El CCCN establece la exclusión del desapoderamiento de los frutos de los bienes de los hijos del fallido porque ya no son del padre (art.698 vs. art.108 3 LCQ)

16.- El CCCN establece límites a la ejecución de vivienda familiar si no hubo asentimiento conyugal o convivencial al contraerse la obligación (art.456 y art.522) ¿Qué pasa con la ejecución en la quiebra si hay otras deudas?

VI.-RESPONSABILIDADES, ACCIONES DE INEFICACIA Y EXTENSION DE QUIEBRA

17.- El CCCN establece la responsabilidad solidaria de administradores y administradores “de hecho” por decisiones efectivas en caso de insuficiencia de los bienes de la “simple asociación”, con separación de masas (art.191).

18.- El CCCN establece un nuevo concepto de “dolo” (art.1724) como presupuesto de la acción de responsabilidad de terceros (art.173 LCQ).

19.-¿Es “limitada” o “ilimitada” la responsabilidad del socio de la sociedad “simple” de la Sección IV? ¿Procede la extensión automática de la quiebra social al socio? (art.24 LGS y art.160 LCQ).

20.- El CCCN establece la acción de ineficacia de la constitución del fideicomiso (art.1686)

21.- El CCCN establece la acción de inoponibilidad en el cambio del régimen patrimonial del matrimonio (art.449 segunda parte).¿La ejerce el síndico? ¿Cómo computan los plazos?

VII.-EFECTOS PERSONALES DE LA QUIEBRA:

22.- El CCCN establece la prohibición al fallido para ser tutor, apoyo o curador (arts.110 b y 395)

23.- El CCCN establece que el fallido pierde la administración de los bienes de sus hijos (art.694)

24.- El CCCN establece que la persona jurídica privada se disuelve por quiebra, salvo avenimiento o conversión (art.163 inc. e)

VIII.-PRIVILEGIOS

25.- El CCCN establece la irrenunciabilidad del privilegio laboral e indivisibilidad (art.2575) ¿aún en caso de concurso (art.43 LCQ)?

26.- El CCCN establece la aplicación de los privilegios concursales también a los procesos sucesorios, con o sin cesación de pagos (art.2579), único ámbio en que rigen los privilegios generales (art.2580).

27.- El CCCN establece la prevalencia de las garantías reales sobre créditos fiscales y expensas (art.2586 c) y de éstos sobre los laborales (art.2586 d).

28.-¿Rige el nuevo asiento de privilegio laboral (art.2582 b) en materia concursal (art.241 2º)?

IX.-PRESCRIPCIÓN.

29.-Cómo queda el plazo para reclamar el cumplimiento del acuerdo preventivo ¿cinco a dos años? (arts.2560 o 2562 c)

30.-¿Hay acción autónoma de revisión de la cosa juzgada del auto verificatorio (art.2564 f) luego de vencida la acción de dolo del art. 38 LCQ?

X.-SINDICATURA

31.- El CCCN establece la responsabilidad de “medio” y no de “resultado”por su actuación (art.1768)

32.-¿Debe designarse al síndico concursal como liquidador de los fideicomisos insolventes? (art.1687)

33.- El CCCN establece, con relación a los Estudios de sindicos clase A (art.253 LCQ), la desaparición de la opción por Sociedades Civiles (que se derogan, ver arts.1 y 22 LGS) y la alternativa para configurar Agrupaciones de Colaboración sin personalidad jurídica (art.1453).

34.- El CCCN establece el mantenimiento de la flexibilización de las escalas de aranceles de honorarios (art.1255)

35.- El CCCN establece que el plazo de prescripción de los honorarios profesionales es de cinco años (art.2560) y comienza a correr, si hay regulación, desde que vence el plazo para pagarlos o quedan firmes y, si no hay regulación, desde que el síndico toma conocimiento que concluyeron sus trabajos o desde que queda firme la resolución que pone fin al proceso (art.2558).

XI.-COMPETENCIA DEL JUEZ CONCURSAL

36.- El CCCN establece esa competencia para la liquidación del fideicomiso insuficiente (art.1687)

37.- El CCCN establece igual competencia para la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio en caso de concurso o quiebra del cónyuge (art.717)

XII.-DELITOS CONCURSALES.

38.- El CCCN establece deroga la figura del “comerciante” (art.320) ¿Hay pérdida de legalidad de los delitos de “quiebra culpable” y “fraudulenta” (arts.176 y 177 cod.penal)?¿Subsiste el delito de quiebra del no comerciante para el empresario?.

ANEXO:

1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas (UBA). Director del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO) y del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Abogada. Especialista en Asesoramiento Concursal (U.N.A.) y Maestría en Derecho Tributario (Universidad Austral). Investigadora del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar (ILAEF). Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Ver de Favier Dubois “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83 y en “Còdigo Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pags. 9 a 62; y “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado”, La Ley, T. 2015 A, pag.756.

4 Principalmente, los aportes fueron volcados en ponencias presentadas al IX Congreso Argentino de Derecho Concursal, celebrado en Córdoba en Septiembre de 2015, las que fueron editadas en la obra “Crisis y Derecho”, en cuatro tomos, Ed. Fespresa, Fundación para el estudio de la Empresa, Córdoba, 2015.

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Las Emociones del Empresario Frente a la Insolvencia

Errepar, DSE, nro.316, tomo XXVI, Marzo 2014.
Por Eduardo M. Favier Dubois (pater) y Eduardo M. Favier Dubois (h)

Este trabajo destaca la importancia de tener en cuenta las emociones del empresario cuando su empresa enfrenta una crisis que la puede llevar a la insolvencia, o cuando ya se halla en cesación de pagos, y de considerar su impacto sobre las decisiones empresariales y/o judiciales que deben ser adoptadas.

Los autores proponen que los asesores concursales, además de cumplir sus tareas específicas, atiendan a la contención emocional del cliente y, a esos fines, informan sobre posibles herramientas a utilizar nacidas de la experiencia.)

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Sistema Concursal y Código Unificado: Impactos y Debates.

noviembre 25, 2015Trabajos de Doctrina0
Eduardo M. Favier Dubois (h)

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), sancionado por la ley 26.944 (1), no modifica expresamente al articulado de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras.Sin embargo, muchas de sus disposiciones impactan directamente sobre el “Sistema Concursal” vigente y, además, generan algunas polémicas que comienzan a ser señaladas por la doctrina(2).El objeto de la presente colaboración es brindar una guía básica de tales cuestiones, que se agrupan en 12 temas y 38 puntos, de modo que sea de utilidad para el desarrollo y profundización de las novedades por parte de los profesionales de la materia concursal. Al mismo tiempo, se invita a los lectores a aportar nuevos temas y cuestiones al debate.

I.-NUEVAS FUENTES CONCURSALES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

1.-El CCCN dispone que deben resolverse las causas conforme con los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte y teniendo en cuenta la finalidad de la norma (art. 1), los valores jurídicos (art.2) y mediante decisión razonablemente fundada (art.3).
¿Hay aplicación directa de los Tratados Internacionales en materia concursal, como ya ocurrió en algunos casos (vgr. “Pinturas y Revestimientos”: Privilegio laboral sobre el fiscal; Convenio 173 OIT).

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Sistema Concursal y Código Unificado: Impactos y Debates

noviembre 11, 2015Trabajos de Doctrina0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h)

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.944, no modifica expresamente al articulado de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Sin embargo, muchas de sus disposiciones impactan directamente sobre el “Sistema Concursal” vigente y, además, generan algunas polémicas que comienzan a ser señaladas por la doctrina.
El objeto de la presente colaboración es brindar una guía básica de tales cuestiones, que se agrupan en 12 temas y 38 puntos, de modo que sea de utilidad para el desarrollo y profundización de las novedades por parte de profesionales, profesores y estudiantes de la materia concursal. Al mismo tiempo, se invita a aportar nuevos temas y cuestiones al debate.

I.-FUENTES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

1.-El CCCN dispone que deben resolverse las causas conforme con los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte y teniendo en cuenta la finalidad de la norma (1), los valores jurídicos (2) y mediante decisión razonablemente fundada (3).

¿Hay aplicación directa de los Tratados Internacionales en materia concursal, como ya ocurrió en algunos casos (vgr. “Pinturas y Revestimientos”: Privilegio laboral sobre el fiscal; Convenio 173 OIT).

II.-NUEVOS SUJETOS CONCURSALES, LEGITIMADOS Y PROCESOS

2.-¿Puede un acreedor pedir el concurso preventivo de la masa hereditaria insolvente? (2360)

3.-¿Siendo persona jurídica privada, puede el consorcio de propiedad horizontal ser sujeto de concurso preventivo o quiebra? ¿En su caso, con qué alcances? (148 inc. H y 2 LCQ).

4.-Nuevos obligados a quienes pedirle los requisitos contables en caso de concurso o quiebra (320).¿Cuál es la diferencia entre “actividad económica organizada” y “empresa”?

5.-¿Es procedente el ejercicio de la “acción preventiva de daño” para demandar que un sujeto se concurse preventivamente, o que no se concurse? (1711)

6.-Prohibición de quiebra y liquidación judicial sin quiebra del fideicomiso “insuficiente” (1687) ¿Admite el concurso preventivo? Seguir leyendo →

Fideicomisos “Atípicos” e Insolvencia: Casos en que Procede la Quiebra.

Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucia Spagnolo (1)

I.-SUMARIO:

1.- Para que se configure un “fideicomiso” no alcanza con un mero nominalismo y es necesario que se cumplan ciertos requisitos o presupuestos legales, formales y materiales.

2.-Cuando tales requisitos no se presentan se configuran los “fideicomisos atípicos”, como son los casos: donde no hubo transferencia de bienes; sin fiduciante al constituírse; con identidad entre fiduciante y fiduciario; con fiduciario aparente que encubre al desarrollador; con delegación de la administración del fiduciario; o cuando se instrumenta para violar una incompatibilidad legal; o cuando se reemplaza a una “sociedad”, entre otros.

3.-Dado que la improcedencia de ser declarado en quiebra rige solo para los fideicomisos que sean tales, en el caso de “fideicomisos atípicos” la quiebra es posible. En consecuencia los fideicomisos atípicos, cuando por su estructuración y funcionamiento contenga los elementos de una “sociedad”(Sección IV), podrán ser declarados en quiebra, con todas sus consecuencias.

4.-Los operadores jurídicos, al momento de estructurar los fideicomisos, y al hacerlos funcionar, deberán cuidar de cumplir con los recaudos de “tipicidad” como modo de evitar contingencias.   Seguir leyendo →

Incorporación Legal del Incidente de Investigación y del Levantamiento de Secretos en los Procesos Concursables

Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucía Spagnolo

I.-SUMARIO.

-La información es el eje del sistema concursal y su carencia es una de las causas de los magros resultados que para los acreedores tienen los procesos concursales al privar del efectivo conocimiento del activo y del pasivo como así de los actos de insolventación y de sus responsables.

-La ley concursal es limitada en cuanto a la información exigible y si bien es amplia en materia de facultades investigativas, resulta muy estrecha en cuanto a las medidas de implementación sin que las prácticas actuales resulten suficientes. Las normas que protegen secretos también dificultan la investigación.

Por tales motivos se proponen una reforma legislativa que prevea:

  1. -La obligatoria iniciación de un incidente de investigación en toda quiebra y su carácter contingente en el concurso preventivo y en el A.P.E.
  2. -La posibilidad del juez concursal de levantar todo tipo de secretos, en particular al secreto fiscal.
  3. -Mayores exigencias informativas a los deudores en la presentación del APE, en la presentación concursal y en la propuesta de acuerdo preventivo;
  4. -La tipificación de un repertorio de concretas conductas reprochables de los administradores utilizando como base las descriptas para la derogada calificación de conducta, las del mercado de capitales y las que brinda el derecho comparado;

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Verdaderos y Falsos Sujetos Concursables en el Nuevo Código Civil y Comercial

Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucía Spagnolo (1)

I.-SUMARIO.

1.-Si bien en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se afirma que éste no reforma a la ley de concursos y quiebras 24.522, lo cierto es que muchas de sus disposiciones impactan sobre el sistema concursal vigente generando importantes cambios, entre los que se destaca la ampliación de los sujetos concursables.

2.-Son nuevos y verdaderos sujetos concursables las “sociedades anónimas unipersonales”, las “sociedades nulas, atípicas y unipersonales informales” y las “otras personas jurídicas a determinar”.

3.-En cambio, son falsos nuevos sujetos concursables el “consorcio de propiedad horizontal” y los “fideicomisos”.

4.-El consorcio no es concursable por la existencia necesaria derivada de la indivisión forzosa y porque solo se prevé su disolución por acuerdo unánime o sentencia judicial que lo supla.

5.-El fideicomiso tampoco es concursable ya que la ley expresamente dispone que no puede quebrar. Lo que sí se establece es una “liquidación sin quiebra del fideicomiso insolvente”, donde consideramos que el fiduciario debe ser desplazado de la administración, debe intervenir el juzgado concursal, nombrarse a un síndico concursal de la lista y procederse a la liquidación de los bienes, sin otros efectos, pudiendo solicitar la apertura del procedimiento tanto las partes del fideicomiso como los acreedores. Seguir leyendo →

Las medidas cautelares en el concurso preventivo para asegurar la continuidad de la empresa

septiembre 30, 2014Concursos y Quiebras0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h) y Lucia Spagnolo

1.- INTRODUCCIÓN: LAS FINALIDADES DEL CONCURSO PREVENTIVO.

La presentación concursal conlleva la necesidad, para que puedan lograrse los fines del instituto al cual se recurre, de preservar la actividad empresarial con la mayor normalidad que sea razonablemente posible dentro de las especiales circunstancias que todo concurso preventivo supone.

El logro de ese objetivo central se alinea a tutelar una pluralidad de intereses: de los acreedores en cuanto a la factibilidad de ofrecer a ellos la más adecuada propuesta de acuerdo preventivo que pueda lograrse y que sea realmente cumplible; de los trabajadores –factor de especial atención en el contexto general y sectorial – por la necesidad de intentar optimizar en la mayor medida la conservación de su fuente de trabajo; del fisco nacional, provincial y municipal y de la comunidad misma en general, dentro del ámbito territorial de la actuación de la empresa, por los intereses que respectivamente le son propios, a saber, la renta fiscal y la provisión en el mercado de los bienes y servicios que comercializa la sociedad; de la sociedad misma, sus accionistas y directivos, por cuanto se trata, sin que se requieran mayores concreciones, de sostenerlos en el goce de sus derechos de propiedad, asociarse con fines útiles (que presupone el mantenimiento de tal asociación) y comerciar y ejercer industria lícita, todos de raigambre constitucional.

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