Favier Dubois & Spagnolo

La «Sociedad por Acciones Simplificada»: la mejor opción para las empresas familiares

agosto 5, 2017Prensa0

LA “SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA”:

LA MEJOR OPCIÓN PARA LAS EMPRESAS FAMILIARES

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

Las empresas familiares tienen gran importancia en lo económico, social y moral, no solo porque representan aproximadamente un 70% del total, sino también por su mayor ocupación de mano de obra, su compromiso con el personal, el medio ambiente y los proyectos a largo plazo, y por la transmisión de los valores de las familias a las empresas. Por tales razones se las protege y promueve en todo el mundo.

Sin embargo, uno de los problemas que deben enfrentar es legal ya que la ley general de sociedades considera a los socios familiares como si fueran “inversores” y les impone formalidades legales internas que raramente se cumplen dado que se trata de miembros de una misma familia que trabajan en un marco de confianza y que actúan según sus propios acuerdos. Esta brecha entre ley y práctica es muy peligrosa ya que, cuando hay un conflicto, autoriza a los familiares disconformes a invocar el incumplimiento de las formalidades y a llevar la cuestión a los tribunales originando múltiples e interminables juicios que, cualquiera sea su resultado, tienen la capacidad para destruir tanto a la familia como a la empresa.

Por suerte ha aparecido recientemente una alternativa legal. Se trata de la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “SAS”, creada por la Ley de Emprendedores (27.349). La SAS es un nuevo tipo social, con una regulación independiente afuera de la ley general de sociedades, que combina las ventajas de la SRL (menores formalidades y no sometimiento a la Inspección de Justicia) con las ventajas de la SA (el capital se divide en acciones cuya titularidad figura en un libro que lleva la propia sociedad, pueden optar por tener un “presidente” y un “directorio”), a las que suman los bajos costos y las facilidades para la constitución, obtención de la CUIT y actuación. Entre sus características más destacadas están: la posibilidad de ser unipersonal, un capital insignificante, la posibilidad de financiarse mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataformas de internet), los aportes irrevocables por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas de los estatutos sobre otras normas.

La referida posibilidad de que en el estatuto de la SAS se organicen el gobierno y la administración de la sociedad en la forma que más le interese a la familia, que al mismo se puedan incorporar con valor legal los acuerdos familiares sobre el funcionamiento interno de la empresa (que en muchos casos resulta de un “protocolo familiar”), unidas a la prohibición de transferencia de la calidad de socio por diez años y a la expresa opción de sacar los conflictos de los tribunales remitiéndolos al arbitraje privado (sin escándalos sociales ni repercusiones fiscales), permitirán a las empresas familiares reducir sus conflictos internos y, eventualmente, ventilarlos en forma privada, lo que sin duda contribuirá a su fortalecimiento y continuidad en el tiempo.

Para terminar, digamos que la SAS no solo está disponible para las nuevas sociedades, sino que las empresas familiares existentes, que hoy son sociedades anónimas o SRL, y salvo casos especiales, pueden transformarse en SAS si así lo deciden, gozando de sus ventajas.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADEF). www.favierduboisspagnolo.com

ONCE REMEDIOS LEGALES PARA LAS EMPRESAS FAMILIARES

mayo 27, 2017Prensa0

Del nuevo Código Civil y Comercial y de la Ley General de Sociedades, resulta la posibilidad de aplicar los siguientes once “remedios legales” para las empresas familiares :

1.-PACTOS DE PROTOCOLO

Son contratos entre los miembros de la familia empresaria que confieren valor legal a ciertas cláusulas del protocolo de empresa familiar existente, que solo poseen valor moral.

2.-CONVENIOS DE ACCIONISTAS

Son contratos entre los socios de una empresa familiar que se celebra cuando todavía no hay protocolo familiar, para reglamentar con valor legal los derechos y obligaciones de cada uno respecto de la empresa.

3.-PACTOS DE HERENCIA FUTURA

Son acuerdos de padres e hijos con valor legal para dejar la empresa familiar como herencia solo a los hijos que tienen vocación de continuarla y compensar a los demás con otros bienes

4.-DONACIONES CONSENTIDAS

Son transmisiones en vida de la propiedad de cuotas, acciones u otros bienes de los padres a los hijos que, cumpliendo ciertas condiciones legales, no pueden ser reclamadas por los otros hijos después del fallecimiento.

5.-REFORMAS DE ESTATUTOS INCORPORANDO CLÁUSULAS ESPECIALES.

Mediante una reforma aprobada por mayoría de socios se incorporan al texto del contrato o estatuto social cláusulas especiales para impedir el ingreso como socios de terceros, ex cónyuges o herederos no deseados, separar el poder de cada rama familiar, superar el empate, evitar la judicialización de los conflictos, conferir mayor libertad para pagar honorarios o constituir reservas, obligar a los nuevos socios firmar el protocolo familiar, valuar y liquidar la parte del socio saliente, etc.

6.-REGLAMENTOS SOCIETARIOS

Son normativas internas de la sociedad familiar que deben ser aprobadas por los socios y pueden reglamentar el funcionamiento del directorio y/o de la asamblea, el trabajo de familiares en la empresa y demás temas internos con valor legal.

7.-REESTRUCTURACIONES SOCIETARIAS.

Consiste en la creación o escisión de la empresa familiar en varias sociedades, que pueden ser unipersonales, para diversificar los riesgos del negocio y reducir el alcance de los conflictos familiares. Puede crearse una sociedad “holding” integrada por los familiares, sociedades “operativas” y sociedades “inmobiliarias”.

8.-FIDEICOMISOS FAMILIARES

Consisten en la creación de patrimonios separados, a los cuales los padres transfieren la propiedad de las acciones o cuotas de la empresa familiar para que, durante 30 años, sean administradas por un fiduciario (que puede ser familiar) cumpliendo las instrucciones del protocolo familiar y, a su término, sean transferidas a los hijos designados sin necesidad de incorporarlas a un proceso sucesorio

9.-CONTRATOS DE SEGURO.

Se trata de seguros de vida que, en caso de fallecimiento de un socio, permiten contar con fondos para comprar su parte a su cónyuge y herederos si no se desea incorporarlos a la sociedad

10.-MATRIMONIOS POR SEPARACION DE BIENES

Son acuerdos celebrados antes, al momento o después de la celebración del matrimonio, que tienen por efecto, en caso de divorcio, que el cónyuge no familiar de un socio no pueda reclamar ningún derecho sobre la empresa familiar.

11.-TESTAMENTOS DE PLANIFICACION

Son actos formales y personalísimos de los fundadores con valor después del fallecimiento, por los cuales pueden dar mayor poder o propiedad a los hijos con vocación de continuar la empresa familiar, o disponer la indivisión de la empresa por diez años más, entre otras previsiones.

Blanqueo fiscal y formalización legal en las empresas familiares.

«Blanqueo Fiscal y formalización legal en las empresas familiares», publicado en Columna de Opinión de la Ley, T. 2016-F, Diario del 19-10-16, pags. 1 y 4.

“BLANQUEO FISCAL Y FORMALIZACION LEGAL EN LAS EMPRESAS FAMILIARES”

Eduardo M. Favier Dubois[1]

 

Para las empresas familiares, el sinceramiento fiscal (blanqueo) de la ley 27.260 brinda diversas oportunidades para su debida formalización interna, de modo de poder reducir sus riesgos legales[2] y aprovechar plenamente sus fortalezas, las que se señalan a continuación.

I.-Separación de los bienes y fondos personales de los sociales.

Se trata de la posibilidad de separar activos, fondos y bienes que figuran a nombre de la empresa pero que, en rigor, son de los integrantes de la familia.

Al respecto, la ley 27.260 no solo permite “declarar” bienes que figuran a nombre del contribuyente, sino también otros bienes que, siendo del contribuyente figuran a nombre de terceros (testaferros[3]), sean estos familiares o sociedades (art. 38), inclusive del exterior (art. 39).

En consecuencia se abren para las empresas familiares las siguientes oportunidades: Seguir leyendo →

El consejo de familia frente al blanqueo de la empresa familiar

septiembre 29, 2016Prensa0

EL CONSEJO DE FAMILIA FRENTE AL BLANQUEO DE LA EMPRESA FAMILIAR[1].

Frente al sinceramiento fiscal previsto por la ley 27.260 (blanqueo), la empresa familiar debe tomar importantes decisiones que exceden el día a día de los negocios.

A esos fines resulta indispensable la creación y/o puesta en funcionamiento del “Consejo de Familia”, que es un organismo de gestión de los intereses familiares en la empresa integrado por representantes de cada una de las ramas familiares y con funciones reglamentadas en el “protocolo familiar”.

Su implementación es muy necesaria en familias empresarias que han llegado a la tercera generación porque entre sus tareas están las de atender a la incorporación de las nuevas generaciones al trabajo en la empresa, procurar su capacitación, supervisar el proceso de sucesión en el liderazgo y en la propiedad de la empresa y, fundamentalmente, intervenir de inmediato en los conflictos intrafamiliares evitando su agravamiento.

En el caso del blanqueo fiscal, la función del Consejo de Familia será la de iniciar un proceso integrado por diversos pasos: a) evaluación de la situación actual; b) formulación de un programa de sinceramiento; c) ejecución legal y fiscal de lo acordado y d) contralor de su cumplimiento en tiempo y forma.

Pero, además, el Consejo deberá programar el “día después”, esto es, el devenir patrimonial y fiscal de la empresa y de los familiares con posterioridad al sinceramiento.

Ello requiere un ejercicio de planificación patrimonial y sucesoria en el cuál se destaca, como herramienta de gran utilidad, la constitución de un “fideicomiso de planificación familiar”.

A ese fideicomiso los fundadores (fiduciantes) pueden aportar todas las acciones o cuotas de la empresa para su administración por un “fiduciario” (que podrá ser familiar), quien ejercerá el derecho de voto en las asambleas nombrando a los directores y resolviendo sobre balances y resultados bajo las instrucciones que surjan del “protocolo familiar”, abonará los dividendos a los padres mientras vivan y después a sus hijos (beneficiarios), y al final del fideicomiso (30 años o más si hay beneficiarios con discapacidad) entregará las acciones a los hijos (fideicomisarios) conforme las instrucciones recibidas y sin que tales acciones formen parte del proceso sucesorio de los padres.

La circunstancia de que el sinceramiento fiscal tenga como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2017 debería actuar como un disparador de este proceso a cargo del Consejo de Familia, el que debería comenzarse de inmediato.

 

[1] Por Eduardo M. Favier Dubois, Presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). www.iadef.org

Blanqueo y ordenamiento de bienes en la empresa familiar

septiembre 29, 2016Prensa0

BLANQUEO Y ORDENAMIENTO DE BIENES EN LA EMPRESA FAMILIAR[1]

Para las empresas familiares, el sinceramiento fiscal (blanqueo) de la ley 27.260 brinda diversas oportunidades hacia su profesionalización entre las que se cuenta la posibilidad de separar activos, fondos y bienes que figuran a nombre de la empresa pero que, en rigor, son de los integrantes de la familia.

Al respecto, la ley no solo permite “declarar” bienes que figuran a nombre del contribuyente, sino también otros bienes que, siendo del contribuyente figuran a nombre de terceros (testaferros), sean estos familiares o sociedades (art. 38), inclusive del exterior (art. 39).

En consecuencia se abren para las empresas familiares las siguientes oportunidades:

1.-Separar formalmente de los bienes de la empresa (inmuebles y rodados) afectados a la explotación, los bienes de los socios afectados a su uso y disposición personal. Es el caso de inmuebles donados por los padres a los hijos que, por motivos fiscales, se pusieron a nombre de la sociedad. A tal efecto la ley autoriza la transferencia desde el testaferro (sociedad familiar) hacia el contribuyente que es el verdadero dueño (integrante de la familia), en operaciones libres de impuestos, incluyendo el de la transferencia gratuita de bienes.

2.-Incorporar al balance eventuales “activos extracontables”, sobre todo en materia de aportes o retiros periódicos de los socios para sufragar gastos empresariales o familiares que no se suelen contabilizar, permitiendo una gestión unitaria y confiable de todo el patrimonio y la clarificación de las cuentas particulares.

3.-Transparentar y ordenar los depósitos de moneda extranjera en cajas de seguridad, las inversiones de los fondos superavitarios y los inmuebles de recreación pertenecientes a los familiares ubicados en el país y en el exterior, organizando un “Family Office”.

Adicionalmente, y dada la derogación del impuesto al reparto de las utilidades de sociedades cerradas (art. 75), la empresa familiar puede volver a repartir dividendos como forma de compensar a sus propietarios y evitar conflictos entre los familiares que trabajan y los no trabajan en la empresa.

[1] Por Eduardo M. Favier Dubois, Presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). www.iadef.org

Empresa familiar, blanqueo y ventajas del nuevo código civil

septiembre 29, 2016Prensa0
EMPRESA FAMILIAR, BLANQUEO Y VENTAJAS DEL NUEVO CODIGO CIVIL[1].

Las empresas familiares que se hubieran incorporado al sinceramiento fiscal (ley 27.260) tienen la posibilidad de aprovechar, después de realizar ese blanqueo, las ventajas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde agosto de 2015.

En efecto, para el caso que en una empresa familiar se haya hecho el sinceramiento “declarando” a nombre de los hijos inmuebles donados por los padres pero que figuraban a nombre de la sociedad (art.38 ley 27.260), el código civil permite que tales inmuebles sean protegidos de la acción de los acreedores si son las viviendas personales de los hijos y aun cuando fueran solteros y vivieran solos.

A tal efecto, y luego del sinceramiento, deberá otorgarse e inscribirse una “afectación de la vivienda” en el registro de la propiedad inmueble (art. 244 del nuevo código) con dos grandes ventajas: 1.- El propietario puede vender la casa y, en tal caso,  la protección se “traslada” al nuevo inmueble que se compre sin necesidad de pagar los embargos de acreedores posteriores (art. 248); y 2.-En caso de rematarse el inmueble por obligaciones anteriores, el saldo se le entrega a la persona humana protegida, al igual que todo el precio si decide la venta privada del bien (art. 249).

También el nuevo Código permite contraer nupcias mediante el “régimen de separación de bienes” (art.505), donde los bienes son siempre propios de cada cónyuge, incluyendo los sueldos, honorarios, retiros, nuevas acciones y ganancias provenientes de la empresa familiar.

De tal forma, en caso de divorcio del familiar que es socio, su cónyuge nunca se podrá incorporar a la sociedad ni tendrá derecho patrimonial alguno contra la empresa, evitándose destructivos conflictos.

Esta posibilidad existe también para los familiares ya casados por el régimen de “comunidad de ganancias”, quienes podrán optar después de un año, mediante la respectiva escritura pública y partición de bienes (art. 449), seguir en matrimonio pero por el régimen de “separación de bienes”.

Finalmente, el Código también permite a todos los hijos en conjunto celebrar un “pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte) por el cual pueden acordar la división de la futura herencia adjudicando la propiedad de la empresa (cuotas o acciones de la sociedad familiar) a los hijos comprometidos y que trabajan en ella, y adjudicando los otros bienes de los padres (inmuebles, inversiones, etc.) a los hijos no comprometidos, compensando en su caso los valores respectivos. De tal modo, al momento del fallecimiento de los padres, se podrán mantener la unidad de la gestión de la empresa familiar y evitar los conflictos sucesorios.

[1] Por Eduardo M. Favier Dubois, Presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). www.iadef.org

Reglas de Prevención y Acciones Legales Para la Solución de Conflictos en Sociedades al Cincuenta por Ciento

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPTIEMBRE 2016

TEMA: EMPRESAS FAMILIARES. CONFLICTOS.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

  1. -Las sociedades cincuenta y cincuenta dan lugar al grave problema del empate cuando resulta indispensable adoptar decisiones, para el cuál la ley general de sociedades no tiene solución específica.
  2. -El empate da lugar al bloqueo y el bloqueo lleva a la paralización de la sociedad, siendo tal paralización inmediata cuando se refiere al órgano de administración y mediata cuando se produce en el órgano de gobierno pero, en ambos casos, conduce primero a la intervención judicial de la sociedad y luego a su disolución y liquidación, con enorme destrucción de valor.
  3. -Si bien resulta necesaria una reforma legislativa en la materia, con el derecho vigente es posible establecer cláusulas contractuales, estatutarias o para-societarias, o mecanismos jurídicos para prevenir las situaciones de empate, “impasse” y parálisis societaria, como son los siguientes: a) el fideicomiso societario de desempate; b) la elección de gerentes en la SRL por todo el contrato: c) la elección de directores en la S.A. por clases de acciones; d) cláusulas de inexigibilidad de quorum para ciertas decisiones; e) cláusulas de desempate para ciertas decisiones; f) la compraventa forzosa de un socio al otro; g) la compraventa forzosa de ambos socios a un tercero; h) la escisión no proporcional;
  4. -Las soluciones clásicas jurisprudenciales para la paralización social por bloqueo, consistentes en la intervención judicial y en la disolución con liquidación, no atienden debidamente ni al principio de conservación de la empresa.
  5. -Corresponde articular nuevas soluciones jurisprudenciales que, fundadas en la ley vigente, atiendan tales principios, como son: a) la acción de simulación sobre el porcentaje del otro socio cuando no guarda proporción con sus verdaderos aportes; b) la acción declarativa de decisión social válida impugnando el voto del otro socio por violar el interés social; c) la exclusión del socio que vota contra el interés social aún en la S.A.; d) la acción de disolución pero con escisión no proporcional de la empresa, y e) la acción de disolución sin liquidación y adjudicación de la empresa a uno de los socios por “licitación”, por “atribución preferencial” o por “sorteo”, aplicando extensivamente las soluciones del nuevo Código Civil y Comercial.

II.-FUNDAMENTOS:

1.-LAS SOCIEDADES IGUALITARIAS AL CINCUENTA POR CIENTO.

Existe en nuestro medio la práctica que, cuando dos personas encaran en común un nuevo negocio y constituyen una sociedad comercial, se asignan el cincuenta por ciento del capital y de los votos cada uno. En otros casos, la igualdad de capital y votos obedece a razones familiares, como cuando dos hermanos heredan un negocio o lo reciben anticipadamente de manos del fundador(3).También es habitual que cuando los cónyuges constituyen una sociedad se atribuyan capital y votos en forma igualitaria, siguiendo las pautas de división por mitades de los bienes gananciales, propia de la sociedad conyugal. Otros casos de sociedades al cincuenta por ciento se dan cuando hay un previo condominio igualitario sobre un inmueble que se aporta a una sociedad para su mejor explotación o ulterior venta.
En otros supuestos, la paridad cincuenta y cincuenta resulta de un contrato de joint venture entre dos sociedades, o grupos societarios, que se instrumenta como un “joint venture societario”(4). Finalmente, cabe señalar que los problemas de las sociedades cincuenta y cincuenta también se presentan cuando no son dos socios sino dos grupos de socios que votan cada uno en forma unificada y, en algunos casos, también cuando a pesar de tener los socios distintas proporciones las cláusulas estatutarias de protección de las minorías producen efectos similares respecto de ciertas decisiones que requieren de su necesaria aprobación para ser válidas.

2.-LAS CONSECUENCIAS DEL BLOQUEO DE LAS DECISIONES.

Mientras todo va bien el sistema de igualdad es el mejor porque toda decisión es consensuada y, por ende, no hay perdedores que busquen frustrarla o incumplirla. Cuando empiezan las desavenencias el tema se complica porque ninguna decisión tiene mayoría suficiente y, por ende, la sociedad cae en situaciones de “empate” de votos a favor y en contra que llevan a un “bloqueo” o “impasse” de las decisiones y a la consecuente paralización de las actividades sociales(5). Ahora bien, el empate puede estar focalizado en el órgano de administración de la sociedad: directorio o gerencia, o ubicado en el órgano de gobierno: la asamblea o reunión de socios que debe aprobar el balance y nombrar administradores. Si el empate está en la administración social, porque los dos socios son administradores, el problema es grave, ya que se complica la gestión del día a día.

De todos modos habrá que ver si el empate es solo formal, porque aunque haya dos administradores, si es uno solo quien detenta el liderazgo sobre el personal, clientes y proveedores, éste lo puede seguir ejerciendo “de hecho” (firma conjunta) o “de derecho” (firma indistinta), a pesar de las discrepancias del otro. Pero puede ocurrir que el empate sea real y paralice las decisiones por tratarse de liderazgo compartido, o de una división de tareas en áreas que deben funcionar coordinadas, o de un régimen bancario que exija la firma conjunta de los cheques y demás órdenes de pago, o del hecho de que uno administra y el otro tiene la “clave fiscal”(6). En cambio, si el empate está en el órgano de gobierno, porque uno de los socios en conflicto es ajeno a la administración, en principio se trata de un problema “anual” que no afecta de inmediato el día a día, pero que luego de un tiempo paraliza el funcionamiento “externo” de la sociedad al no poder aprobarse balances ni renovarse los mandatos de los administradores.
Téngase en cuenta que sin balance aprobado y sin nuevas autoridades, la situación de la sociedad se complica frente al Fisco, impidiendo las declaraciones de impuestos y la utilización de la clave fiscal para las altas y bajas laborales y previsionales. Algo similar ocurre respecto de Reparticiones Públicas donde la empresa deba actuar (Aduana, licitaciones, etc.) y de las entidades financieras donde deba operar en cuenta corriente o a crédito.

3.-EL EMPATE EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL VIGENTE.

El empate es un problema grave cuando el poder de decisión lo tienen dos sujetos por partes iguales que no se ponen de acuerdo y se trata de una relación dinámica en la que es indispensable tomar decisiones para funcionar.

3.1.-REGLAS GENERALES: EL SORTEO Y LA ATRIBUCION PREFERENCIAL.

El código civil derogado, en el caso de los condóminos y respecto de la administración de la cosa común, disponía que habiendo empate, y no optando por la “suerte” o un “arbitro”, el juez decidirá sumariamente con audiencia de todos (art. 2706).En el punto, el nuevo Código Civil y Comercial prevé que en caso de decisiones sobre la administración, si la asamblea resulta empatada, se resuelve por “sorteo” (art. 1994), y que la división del condominio siga las reglas de liquidación de sucesiones (art. 1996). Por su parte, en materia de sucesiones, a las que también remite la liquidación de la sociedad conyugal (art. 500), el nuevo Código establece la adjudicación, cuando no hay acuerdo, por “licitación” (art. 2372), y cuando no hay conformidad para adjudicarse lotes de igual valor, el “sorteo” (art.2378). Debe también tenerse presente que en materia de preferencias para la adjudicación, el nuevo Código da prioridad al heredero que haya “participado” en la cosa a adjudicar (art. 2380), en criterio similar al empleado en la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal que atiende al “uso u ocupación” (art. 499).

3.2.-ADMINISTRACION DE PERSONAS JURIDICAS: VALIDACIÓN DE CIERTOS ACTOS.

Por su parte, en materia de administración de personas jurídicas, existe una norma muy interesante frente a los “obstáculos que impiden tomar decisiones válidas” –como sería el caso de un empate- en el art. 161, que autoriza al presidente o co-administrador a “ejecutar los actos conservatorios” (inc.a), debiendo ponerlos en conocimento de la asamblea a convocar dentro de los diez días de comenzada la ejecución (inc.b). Al mismo tiempo, la ley autoriza a la asamblea a conferir facultades extraordinarias al presidente o a la minoría para “actos urgentes o necesarios”, y también a remover al administrador (inc. c), lo que debe interpretarse en forma amplia como modo de permitir que se adopten decisiones válidas. Como se ve hay dos categorías de actos: los “conservatorios” a cargo del presidente o administrador por su cuenta, y los “urgentes o necesarios” que debe autorizar la asamblea aunque infrinjan la administraciòn plural.

4.-LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES: EL VACÍO EN LA MATERIA

La ley 19.550 nada prevé expresamente sobre el punto, exigiéndose que toda decisión social adoptada por asamblea o reunión de socios tenga “mayoría”, cualesquiera fuera el quorum exigido por el tipo social y decisión de que se trate, destacándose que en primera convocatoria asamblearia siempre se exige quorum mayoritario (arts. 160, 243, 244 y conc. ley 19.550). También en materia de decisiones de la administración, se exige como presupuesto un “quorum” mayoritario que, de no reunirse por la actitud de bloqueo de una de las partes, impide adoptar una decisión válida (art. 260 L.S.). Incluso en la sociedad de responsabilidad limitada se presenta una situación muy particular dado que ciertas decisiones, como las que reforman el contrato, en las sociedades donde un solo socio representa la mayoría, como puede ocurrir en sociedad de dos socios, se necesita el voto del otro (art. 160, tercer párrafo), lo que traba mucho el accionar de estas sociedades y ha sido objeto de interpretaciones subsanatorias(7). No obstante, como tales reformas no deberían paralizar al devenir social, la situación no es de tanta gravedad, salvo en algún caso extremo. Un mecanismo para que en una sociedad igualitaria un socio pudiera imponer su decisión podría estar dado por negarle el derecho de voto al otro invocando “interés contrario” para la decisión de que se trate (art.248 L.S.), o incompatibilidad para votar derivada de la propia ley, como ocurre en el caso de la aprobación de la gestión, responsabilidad o remoción, respecto de los administradores (art.241 L.S.).
De todos modos tales mecanismos suelen utilizarse en forma recíproca, con lo cual cada socio remueve al otro por mala administración y la sociedad queda acéfala y sin posibilidad de consenso para nombrar nuevos administradores.
De todo ello resulta que, en la letra de la ley de sociedades, no hay soluciones previstas para superar el empate.

5.-LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN.

Existen algunos mecanismos estatutarios y contractuales a los que se puede acudir como son los siguientes8:

  • a.-Fideicomiso societario de desempate(9).
  • b.-Cláusulas para la designacion unilateral de administradores:
  • b.1.Gerentes permanentes e irrevocables en la SRL (art. 157 LGS).
  • b.2.Clases de acciones con derecho a nombrar directores en la S.A..
  • c.-Clausulas estatutarias o convencionales de desempate o desbloqueo:
  • c.1.-De desbloqueo del quorum.
  • c.2.-De desbloqueo de la decision.
  • Algunos mecanismos posibles:

A. Conceder al presidente, sea o no accionista, el poder de desempatar en la asamblea. El mismo poder puede darse al vicepresidente en ausencia del primero. Esto puede complementarse con una presidencia rotativa anual.

B. Someter la cuestión a un sorteo en el momento o luego de dos o más empates consecutivos. El sorteo requiere dos mociones contradictorias pero con contenido cada una, no una mera moción de aprobar y otra de rechazar. De tal suerte, frente a una aprobación y rechazo del 50% de un balance, la parte que voto en contra debería elaborar un balance alternativo para ser considerado base del sorteo.

C. Establecer un régimen de alternancia en materia de empates, de modo que cada socio o grupo de socios desempatará en forma sucesiva y alternada, expresando por qué grupo comenzará la serie de desempates.

D. Sometimiento del desempate a un tercero. Este tercero puede recibir el poder de decidir directamente mediante una voto “ad nutum” (sin expresión de causa), o requiriendo un dictamen fundado del tercero que avale el sentido de su voto de desempate. Se suelen utilizar al respecto opiniones de consultoras o de auditorías de primera línea, o la del auditor de la sociedad(10).

E. Establecimiento de un período de negociación obligatoria entre partes, por ejemplo por treinta días, luego una mediación obligatoria por un plazo similar y, finalmente, un arbitraje del punto en cuestión que, sea institucional o sea personal, debe dirimirse en un plazo perentorio.

  • d.-Clausulas de salida o separacion de socios (art.89 LGS).
  • e.-Compra venta forzosa de las acciones de un socio al otro.
  • f.-Compra venta del cien por ciento a un tercero
  • g.-Escision no proporcional pactada.

6.-LAS SOLUCIONES JUDICIALES CLASICAS.

Ellas son principalmente dos y dependen del tiempo:

6.1.-LA INTERVENCION JUDICIAL DE LA ADMINISTRACION SOCIAL.

La primer solución jurisprudencial frente a la paralización del órgano de administración por empate que lleva a un bloqueo de decisiones, todo lo que implica un peligro grave para la sociedad y a veces una eventual “acefalía”, ha sido la intervención judicial prevista por el art. 113 y siguientes de la ley de sociedades(11). Pero tal intervención, si bien suple formalmente la necesidad de dirección unitaria de los negocios, genera importantes inconvenientes al ente en cuanto a su funcionamiento normal. Es que la aparición de un tercero, aunque sea imparcial y sea idóneo, generará un impacto de incertidumbre en el personal, en los clientes y en los proveedores que difícilmente permita que el negocio continúe razonablemente. A ello hay que sumar que toda intervención judicial supone una “regularización” extrema de la sociedad, a nivel contable, laboral, previsional y fiscal, que pocas sociedades podrán pasar con éxito en un medio como el local, contaminado por la “informalidad” y la existencia de activos y operaciones “extracontables”(12).

6.2.-LA DISOLUCIÓN SOCIAL CON LIQUIDACION FORZADA DE LA EMPRESA.

Ahora bien, si la imposibilidad de decisiones continúa y se traslada al órgano de gobierno, se habrá plasmado una causal de disolución reconocida por la jurisprudencia y asimilada a la “imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social” (art. 94 inc.4º de la ley 19.550)(13). Es que sin decisiones mal podría cumplirse el objeto. El tema se agrava porque tal disolución tampoco pone fin a los problemas si los socios no logran acordar nada respecto de las decisiones que, por mayoría, la ley exige que sigan tomando durante el periodo de la liquidación.- Tal es el caso de las decisiones sobre la aprobación del balance e inventario de la liquidación (art.103), las instrucciones al liquidador (art.105, segunda parte), la aprobación de las distribuciones parciales (art.107) y la aprobación del balance final y proyecto de distribución (art.109), todo lo que, a falta de acuerdo de los socios, se hará de la peor forma posible, sin la posibilidad de acordar adjudicaciones de bienes en especie, ni distribución de clientela, ni asunción de personal en los nuevos negocios de los socios. Por ello, es muy probable que el activo así liquidado no alcance para pagar el pasivo y, por ende, que una sociedad, a pesar de ser eficiente y empresarialmente exitosa, deba encaminarse a la cesación de pagos como fruto de la materialización de contingencias (indemnizaciones laborales) y ruptura de contratos (cláusulas penales y daños) que la liquidación forzada produce. Además, esta solución no discrimina respecto del abuso de derecho que un socio hubiera ejercitado en perjuicio de las decisiones sociales.

7.-POSIBLES ACCIONES JUDICIALES FUNDADAS EN LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.

En el derecho argentino rige el principio de conservación de la empresa como “principio inspirador común en la reforma legislativa mercantil en curso”, lo que fue reconocido por la doctrina, en especial, respecto de la ley de sociedades y de la ley de concursos, con distintas manifestaciones regulatorias concretas(14).Frente al panorama descripto, ofrecemos en esta ponencia propuestas propias y ajenas relativas a otras posibles acciones judiciales tendientes a lograr, a pesar del empate, la conservación de la empresa y, en su caso, a evitar el abuso societario, las que aspiramos a que en un futuro cercano sean intentadas por los profesionales especializados y acogidas por los tribunales. Dichas acciones tienden a evitar la “disolución” o, de no ser posible, disuelto el vínculo de los socios no proceder a la “liquidación” de la empresa sino a su conservación.

7.1.-LA ACCION DE SIMULACION SOBRE EL PORCENTAJE SOCIETARIO DEL OTRO SOCIO.

Se trata de una acción judicial tendiente a demostrar que el formal derecho de voto al cincuenta por ciento del socio que bloquea no es verdadero, sobre la base de una sentencia declarativa sobre la desigualdad de los verdaderos aportes efectuados en su momento por cada socio a la sociedad, de los que surge un porcentaje menor de consecuente participación política y el carácter simulado del 50% atribuido al otro socio, quien mediante el bloqueo abusa de una situación aparente.

7.2.-LA ACCION DECLARATIVA DE DECISIÓN SOCIAL VÁLIDA POR NULIDAD DEL VOTO DEL OTRO SOCIO EN LA ASAMBLEA EMPATADA.

Como ya se señaló, cuando el empate se funda en una postura infundada y contraria al interés social existe una situación de “abuso de derecho” por “abuso de paridad”(15). En tal caso, Eduardo Marsala(16), sostiene que corresponde la acción de impugnación por nulidad, no de la asamblea sino del voto que motivó el empate, con el efecto de que al declararse nulo el voto, la asamblea pasa a tener mayoría con el voto del otro socio, en solución a la que adherimos y exigiría una acción “declarativa”.Esta solución coincide con la de la doctrina española sobre los “acuerdos negativos” que son impugnables por una acción “constitutiva” que declare que hay acuerdo válido al no computar los votos en conflicto(17)

7.3.-LA ACCION DE EXCLUSION DEL OTRO SOCIO POR INCUMPLIMIENTO DE SU DEBER DE ATENDER EL INTERES SOCIAL, AUN EN CASO DE SOCIEDAD ANONIMA.

Cuando el bloqueo es abusivo y contrario al interés social, el socio que lo ejerce está incumpliendo gravemente sus obligaciones sociales de contribuir al desarrollo del objeto social, lo que autoriza a la acción de exclusión en las sociedad de dos socios (arts. 91, 92 y 93 ley 19.550), la que puede incluso intentarse en una sociedad anónima si funciona en forma personalista (18).

7.4.-LA ACCION DE DISOLUCION PARA UNA ESCISION NO PROPORCIONAL DE LA EMPRESA CUANDO HAY FACTIBILIDAD MATERIAL.

Frente al empate, una acción de un socio podría ser la de que se declare la disolución pero sin liquidación, con escisión patrimonial no proporcional o asimétrica19 de modo de evitar las consecuencias de la primera y siempre que hubiera factibilidad material para la separación patrimonial.

7.5.-LA ACCION DE DISOLUCION SIN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACION DE LA EMPRESA A UNO DE LOS SOCIOS POR LICITACIÓN, POR “ATRIBUCIÓN PREFERENCIAL” O POR SORTEO. También aquí se trata de una acción de disolución, pero se solicita un pronunciamiento judicial que declare la no liquidación mediante la indivisión forzosa del fondo de comercio y su adjudicación a uno de los socios por el procedimiento de licitación, pagando su valor al otro.

El fundamento es el principio de conservación de la empresa, y lo establecido para la partición de herencias en el art. 2372 del CCCN. De no proceder la adjudicación por licitación, se reputan válidas y aplicables los mecanismos de “atribución preferencial” (arts. 499 y 2380) y de “sorteo” (arts. 1994 y 2378) por extensiva aplicación (ver cap.3.1).

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Es uno de los mayores desafíos cuando se trata de estructurar a una empresa familiar. Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iadef.org) “Negociación, Mediación y Arbitraje en la Empresa Familiar”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2012 y bibliografía allí citada.

4 Ver Favier Dubois (h), E.M. “Joint Venture bajo forma de sociedad anónima” en Favier Dubois (h), E.M. (Director) “Negocios Parasocietarios”, Bs.As., 1994, Edit.Ad Hoc, pág.273. En tales casos son frecuentemente utilizadas muchas de las cláusulas mencionadas en este trabajo.

5 Ver Favier Dubois (p), E.M. y Favier Dubois (h), E.M. “Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos y acciones legales de prevención o superación”, Errepar, DSE, nro. 306, tomo XXV, mayo 2013, pag.451

6 Código personalizado sin el cuál no es posible acceder y hacer gestiones laborales, previsionales y tributarias (altas, bajas, declaraciones de impuestos, moratorias, transferencias, etc.) en el sistema informático de la Administración de Ingresos Públicos (AFIP)

7 Ver el debate en el trabajo de Favier Dubois (p), E.M. y Favier Dubois (h), E.M.: “Resoluciones sociales en la SRL los problemas del modo de deliberar, quorum, mayorias y el voto del minoritario”, Errepar, DSE nro. 264, tomo XXI, noviembre 2009, pag. 1217.

8 Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 247 y stes.

9 Paolantonio, Martin Esteban “Fideicomiso sobre acciones” en Favier Dubois (h), E.M. (Director), “Negocios Parasocietarios”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 1999, 2ª ed., pag. 282.

10 Una cláusula posible sería la siguiente: “Las dos partes harán sus mejores esfuerzos para evitar la ocurrencia de un Bloqueo y para resolver cualquier Bloqueo que pudiera ocurrir. Se entenderá por bloqueo la imposibilidad de adoptar decisiones referentes a la siguientes materias en la asamblea anual de que se trate (consignar las materias), por no alcanzarse la mayoría legal con fundamento en el voto afirmativo de una parte y negativo del otro, o en el voto positivo de ambas partes pero por mociones distintas relativas a la misma cuestión. En caso de Bloqueo, la parte que hizo la moción bloqueada (parte proponente) podrá solicitar por escrito un procedimiento de negociación privada y directa por treinta días. De no lograrse superar la situación, la parte proponente podrá someter la decisión no aprobada a una evaluación técnica, la que será efectuada por el Estudio de Auditoría Externa “(nombre)” Su decisión será obligatoria y se hará constar en actas. El costo que implique la contratación de este servicio adicional será soportado por la sociedad”

11 Ver C.N.Com. en autos “Malvica c/Prigmar”, 14-3-2012

12 Ver Favier Dubois (h), E.M. “El administrador en la intervención judicial de sociedades”, en Doctrina Societaria y Concursal, Edit. Errepar, T II, pág. 192, julio de 1989.

13 Ver C.N.Com., Sala A, “Viti, Blanca c/Melega, Alfredo”, 13-06-2003, IJ-XXXI-555; Sala C, “Pardo, Cecilia c/Ini, Eduardo”, 14-10-2009, IJ-XXXVII-627; Sala D, “Urtubey, Jorge E. y otro c/Anschutz, Jorge A. y otro”, 08-04-2008, IJ-XXVIII-783, entre otros.

14 Alegría, Héctor “La conservación de la empresa como centro principal del derecho concursal moderno” en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag.8.-

15 Ver Reyes Villamizar, Francisco “SAS, La sociedad por acciones simplificada”, Ed. Legis, 2009, Bogotá, donde cita un caso de la Corte de Casación Francesa, pag.70 y nota 56.

16 Marsala, Eduardo Aníbal Asambleas con voto empatado En: IX Congreso de Derecho Societario (San Miguel de Tucumán, 2004)

17 Ver Fernando Marín de la Bárcena, citado por Perez Hualde, Fernando “El art. 161 CCC. Propuestas para su análisis”, en la obra colectiva del XXI Encuentro de Institutos de Tucuman “El Derecho Comercial a 200 Años de la Declaración de la Independencia”, Piossek-Carlino (Directores), Ed. Universidad Nacional de Tucuman y Colegio de Abogados de Tucumán, Tucumán, 2016, pag.160.-

18 Ver de Favier Dubois (p), E.M. y Favier Dubois (h), E.M. “La exclusión de socios en la sociedad anónima”, Errepar, DSE, nro.282, Tomo XXIII, mayo 2011, pag.504

19 Ver Cap. 6.4.C y Skiarski, Enrique M. “La escisión no proporcional como mecanismo de solución de conflictos en empresas familiares” , op.cít. pag. 745 y stes.

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Reconocimiento del ‘Pacto Protocolar’ y Nuevo Marco Legal Para las Empresas Familiares en el Código Civil.

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. MENDOZA SEPTIEMBRE 2016

TEMA: EMPRESAS FAMILIARES. SUCESION.

I.-SINTESIS DE PONENCIA.

El nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar”(3) pero, sin denominarlo, reconoce al “pacto protocolar” como contrato que da fuerza legal al “protocolo familiar” y le confiere importantes efectos: a) como causa legítima de negocios y transferencias patrimoniales; b) como “contrato asociativo” con plena validez y ejecutabilidad entre las partes y oponibilidad a terceros que lo hayan conocido; y c) como “contrato conexo” del contrato de sociedad o del contrato de adquisición de partes sociales, lo que permite que el incumplimiento del “pacto protocolar” autorice la resolución de aquellos.Además, prevé una serie de modificaciones al marco legal de la empresa familiar en materia de fuerza legal al plan de sucesión, limitaciones a los parientes políticos, reducción de conflictos entre herederos, solución arbitral de diferencias y reducción de riesgos legales empresarios, todo lo que permite su mejor funcionamiento y continuidad(4).

II.-FUNDAMENTOS

1.-EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

1.1.-CONCEPTO.

El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria(5). En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa o tienen vocación de serlo6, que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros(7). El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”. Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad. Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios. En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización.
Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un “proceso” de comunicación intra-familiar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración. Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella(8). Además el protocolo implica un “plan” o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales(9). Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar(10).

1.2.-EL VALOR DEL PROTOCOLO: LA NECESIDAD DE UN PACTO LEGAL.

El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como “un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar”(11). En Estados Unidos cabe asimilarlo a los “shareholders agreements”y viene a desempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma función que el contrato base de la “joint venture”(12).
Ahora bien, para el derecho argentino el protocolo podrá tener o no fuerza jurídica en función de los alcances de sus cláusulas. Como generalmente los protocolos se refieren a reglas generales de conducta de los integrantes de la familia respecto de la empresa, tienen el valor de un “pacto de caballeros” y su contenido solo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral, familiar o social. Esto no es poco, pero no alcanza en caso de incumplimiento del protocolo que no pueda subsanarse por los mecanismos internos para decidir conflictos. Es que para ser válido como un “contrato” y vincular a los firmantes en forma jurídica el protocolo debea contener conductas concretas y sanciones patrimoniales específicas, dando derecho a accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y a reclamar medidas cautelares. En nuestro medio los protocolos no presentan esos contenidos y, en consecuencia, para darles valor legal hace falta formalizar un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas” (13).
En otros términos, los contenidos programáticos y generales del protocolo familiar deben ser trasladados a un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas”, donde aparezcan descriptas conductas y obligaciones específicas de sujetos determinados, y se prevean concretas sanciones pecuniarias o patrimoniales por los incumplimientos. A dicho pacto proponemos denominar “pacto protocolar”. También el referido “pacto protocolar” podría estar inserto dentro del texto del protocolo, en un capítulo final destinado a su cumplimiento que prevea específicas conductas y concretas sanciones patrimoniales frente al incumplimiento.

1.3.-EL RECONOCIMIENTO DEL “PACTO PROTOCOLAR” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL.

El art. 1010 del CCCN, en su segunda parte dice “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”. Como se advierte, los pactos de herencia futura solo se admiten cuando forman parte o derivan de “pactos” previos o concomitantes que reúnen ciertos requisitos de objeto, contenido y personas. Y tales requisitos son: a) objeto: deben referirse a una explotación productiva o a participaciones sociales de cualquier tipo, o sea ser propios de una empresa o sociedad; b) contenido: deben tener por objeto la conservación de la unidad de gestión o la prevención o solución de conflictos, o sea ser pactos “parasocietarios” sobre la gestión y las conductas; y c) personas: deben ser un “causante”, un “cònyuge” o al menos “legitimarios”, vale decir integrantes de una familia.
En consecuencia, los pactos a que se refiere el art. 1010 del CCCN por su ámbito, su contenido y sus participantes no son otros que los “pactos protocolares” que derivan del protocolo de la empresa familiar. De ello resulta que el nuevo Código, sin nombrarlo, reconoce la existencia del protocolo de empresa familiar y de sus pactos legales de cumplimiento.

1.4.-FORTALECIMIENTO LEGAL DE LOS “PACTOS”.

Pero además de reconocer la existencia del “protocolo” y de los “pactos”consecuentes, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aumenta el valor legal de los “pactos protocolares” en tanto les atribuye tres grandes efectos:

  • a) Ser causa legítima de negocios y transferencias patrimoniales;

En efecto, de ahora en más es necesario que exista un pacto protocolar de empresa familiar para que pueda otorgarse y tener validez un “pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte, CCCN). Pero, además, la legitimidad de esa causa se proyecta hacia otros negocios que pueden derivar del protocolo, como es el caso de los fideicomisos de transferencia patrimonial en la empresa familiar.

  • b) Ser “contratos asociativos”.

Ello en tanto se refieren a la organización y a la participación en una empresa y no se trata de un contrato de sociedad (art. 1442)..Como consecuencia tendrán plena validez y ejecutabilidad entre las partes (art. 1447) y podrá ser oponible a los terceros que lo hayan conocido (arg. arts. 157 CCCN y 22 LGS)

  • c) Ser “contratos conexos” (art.1073).

En tanto comparten la misma “causa” que el contrato de sociedad, si se trata de un socio fundador, o del contrato de adquisición de partes sociales, si se trata de un socio sobreviniente. Ello permitirá que el incumplimiento del pacto protocolar autorice la resolución por incumplimiento del contrato social o del contrato de adquisición de partes sociales (art. 1075).

2.-NUEVO MARCO LEGAL DE LA EMPRESA FAMLIAR.

Brindamos a continuación un panorma de las restantes mejoras en el marco legal de la empresa familiar lo que permite lograr mayor fortalecimiento y continuidad en el tiempo.

2.1.-FUERZA LEGAL AL PLAN DE SUCESION:

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Como ya se señaló, admite el “pacto sobre herencia futura” (art. 1010), por el cuál, respetando las legítimas hereditarias, padres e hijos pueden acordar que se adjudique la empresa solo a quienes trabajan en ella, compensando con otros bienes a los demás herederos;
  • b) Amplía hasta un tercio el derecho a disponer sobre la herencia (art. 2445), con lo cual los padres puede premiar o dar mas poder en la empresa a los hijos que más aportan o que están más comprometidos con la misma;
  • c) Permite que sean “intrafamiliares” los fideicomisos de cumplimiento del protocolo, al admitir que el fiduciario sea también uno de los beneficiarios, lo que posibilita que, por ejemplo, sea fiduciaria y beneficiaria la madre (art. 1673), sin ingerencia de no familiares.
  • d) Mejora la indivisión forzosa (arts. 2330/2334).
  • e) Clarifica a los testamentos (arts. 2462/2531).

2.2.-LÍMITES A LOS PARIENTES POLÍTICOS14:

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Permite el matrimonio “con separacion de bienes” (art. 505), en opción que pueden utilizar los hijos del fundador, logrando que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto;
  • b) En los matrimonios “por comunidad de ganancias” da carácter propio a los resultados capitalizados (491, tercer párrafo), lo que impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa.
  • c) En casos de divorcio o sucesión “atribuye preferentemente” la empresa al socio familiar (arts.499 y 2380), ya que el juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante.

2.3.-REDUCCIÒN DE CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS:

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • ab) Limita el ingreso automático de herederos no deseados al exigir declaratoria de herederos en el caso de cuotas sociales de SRL como bienes registrables (art. 2337 CCCN) y en caso de acciones de S.A., en tanto títulos valores (art. 1815 CCCN), la intervención de heredero no es directa sino que requiere el previo dictado de medidas cautelares (art. 2327 CCCN).
  • c) Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero, al impedir que otro heredero excluído pueda dejar sin efecto tales donaciones:
  • b1.) si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o
  • b.2) si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o
  • b.3) si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458), o
  • b.4) si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, ya que al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) se declaran excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) y, por ende, no sujetas a acción reipersecutoria (art. 2458);
  • 2.4.-SOLUCION ARBITRAL DE DIFERENCIAS.

El nuevo Código regula expresamente el “arbitraje institucional” (art. 1649), lo que permite que toda empresa familiar haga un pacto por el cuál los litigios entre familiares no se desarrollen ante los tribunales del estado, con confidencialidad y celeridad(15).

2.5.-REDUCCIÒN DE RIESGOS LEGALES EMPRESARIOS.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reduce los riesgos legales de las empresas familiares al modificar el régimen de responsabilidad y capacidad de las sociedades en tanto:

  • a) Fortalece a las empresas familiares “simples” (Sección IV ley 19.550), con una nueva reglamentación por la cuál sus contratos son oponibles entre socios y frente a terceros que los conocieren, pueden ser titulares de bienes registrables, y los socios solo responden en forma mancomunada (o sea por cabeza) por las deudas sociales (ver supra Cap.III, 3);
  • b) Admite a la sociedad anonima unipersonal (art. 1º ley 19.550) como instrumento para reducir los riesgos en nuevos negocios de empresas familiares grandes o medianas; y
  • c) Da capacidad a los cónyuges, aún bajo comunidad de ganancias, para ser socios entre sí (art. 27 ley 19.550) en cualquier tipo societario, facilitando la constitución por el fundador con su cónyuge de empresas familiares informales y formales en todas sus formas(16).

ANEXO:

1 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod. C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Libertad 567, piso 9º, CABA, cod C1012AAK, Tel. 011-43820973, Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.

4 Ver la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015. También ver del coautor “Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012, pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

5 Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, Favier Dubois (h), E.M. (Director) “El protocolo de la empresa familiar. Elaboración. Cláusulas y Ejecución”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2011.

6 Reyes Lopez, María Jose (coord) “La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver nuestro trabajo “El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos”, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008;

7 Casado, Fernando, “El compromiso del Instituto de la Empresa Familiar en la institucionalización del protocolo familiar en España”, en el libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed.Deusto, Barcelona, 2007, pag.9.

8 Galvez, Jose Luis “Prólogo” al libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed.Deusto, Barcelona, 2007, pag.16.

9 Casado, Fernando, op.cít., pag. 10.

10 Ver Sanchez Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar”, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pags. 34, 96/99 y 115.

11 Rodriguez Aparicio, J.A. y Torres, C.Agustín “La empresa familiar y el derecho civil”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, num.12, 3ª época, mayo 1999, pag. 44.

12 Gortázar, Carlos “Principales aspectos jurídicos y societarios del protocolo familiar”, en Amat, J.M. y Corona, Juan F. (Editores), “El protocolo familiar. La experiencia de una década”, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, pag.196.

13 Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 339 y stes.

14 Ver de Favier Dubois “La nueva regulación del matrimonio y el mantenimiento de los parientes políticos fuera de la propiedad de la empresa familiar”, en la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015, pag. 101 y sgtes.

15 Ver sobre arbitraje societario su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 315 y stes.

16 Ver de Favier Dubois: “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83 y en “Còdigo Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pags. 9 a 62..

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Entrevista a Eduardo M. Favier Dubois sobre La Empresa Familiar

mayo 6, 2016Prensa0

Fortalecimiento Legal de las Empresas Familiares en el Nuevo Código Civíl

Por Eduardo M. Favier Dubois(h)(1) y Lucía Spagnolo(2)

XXI JORNADA DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA R.A. 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA

TEMA: PERSONAS JURIDICAS. NUEVO REGIMEN SOCIETARIO. TEMA 2 B.

I.-PONENCIA.

El nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar” que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal, el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos(3). Sin embargo, sí prevé una serie de modificaciones al régimen antes vigente en materia de reducción de riesgos societarios, fortalecimiento de acuerdos familiares, límites a los parientes políticos, fuerza legal al plan de sucesión y reducción de conflictos entre herederos. De todo ello resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar(4).

II.-FUNDAMENTOS

A.-REDUCCION DE RIESGOS LEGALES.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reduce los riesgos legales de las empresas familiares al modificar el régimen de responsabilidad y capacidad de las sociedades en tanto:

  • a) Fortalece a las empresas familiares “simples” (Sección IV ley 19.550), con una nueva reglamentación por la cuál sus contratos son oponibles entre socios y frente a terceros que los conocieren, pueden ser titulares de bienes registrables, y los socios solo responden en forma mancomunada (o sea por cabeza) por las deudas sociales (ver supra Cap.III, 3);
  • b) Admite a la sociedad anonima unipersonal (art. 1º ley 19.550) como instrumento para reducir los riesgos en nuevos negocios de empresas familiares grandes o medianas; y
  • c) Da capacidad a los cónyuges, aún bajo comunidad de ganancias, para ser socios entre sí (art. 27 ley 19.550) en cualquier tipo societario, facilitando la constitución por el fundador con su cónyuge de empresas familiares informales y formales en todas sus formas(5).

B.-FORTALECE EL VALOR DE LOS ACUERDOS FAMILIARES:

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aumenta el valor del “protocolo de empresa familiar” y de los “convenios de socios”, al reconcerlos como “pactos” (art. 1010) y al permitir darle valor de “contratos asocitativos” (art. 1442) con fuerza legal;

C.-PERMITE FIJAR LÍMITES A LOS PARIENTES POLÍTICOS(6):

El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Permite el matrimonio “con separacion de bienes” (art. 505), en opción que pueden utilizar los hijos del fundador, logrando que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto;
  • b) En los matrimonios “por comunidad de ganancias” da carácter propio a los resultados capitalizados (491, tercer párrafo), lo que impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa.
  • c) En casos de divorcio o sucesión “atribuye preferentemente” la empresa al socio familiar (arts.499 y 2380), ya que el juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante.

D.-PERMITE DAR FUERZA LEGAL AL PLAN DE SUCESION:

-El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Admite el “pacto sobre herencia futura” (art. 1010), por el cuál, respetando las legítimas hereditarias, padres e hijos pueden acordar que se adjudique la empresa solo a quienes trabajan en ella, compensando con otros bienes a los demás herederos;
  • b) Amplía hasta un tercio el derecho a disponer sobre la herencia (art. 2445), con lo cual los padres puede premiar o dar mas poder en la empresa a los hijos que más aportan o que están más comprometidos con la misma;
  • c) Permite que sean “intrafamiliares” los fideicomisos de cumplimiento del protocolo, al admitir que el fiduciario sea también uno de los beneficiarios, lo que posibilita que, por ejemplo, sea fiduciaria y beneficiaria la madre (art. 1673), sin ingerencia de no familiares.
  • d) Mejora la indivisión forzosa (arts. 2330/2334).
  • e) Clarifica a los testamentos (arts. 2462/2531)

E.-REDUCE LOS CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS:

-El nuevo Código Civil y Comercial:

  • a) Regula el “arbitraje institucional” (art. 1649), lo que permite que toda empresa familiar haga un pacto por el cuál los litigios entre familiares no se desarrollen ante los tribunales del estado, con confidencialidad y celeridad;
  • b) Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero, al impedir que otro heredero excluído pueda dejar sin efecto tales donaciones:
  • b1.) si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o
  • b.2) si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o
  • b.3) si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458), o
  • b.4) si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, ya que al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) se declaran excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) y, por ende, no sujetas a acción reipersecutoria (art. 2458);

ANEXO:

1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas (UBA). Director del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO) y del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

2 Abogada. Especialista en Asesoramiento Concursal (U.N.A.) y Maestría en Derecho Tributario (Universidad Austral). Investigadora del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar (ILAEF). Mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com

3 Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.

4 Ver la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015. También ver del autor “Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012, pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

5 Ver de Favier Dubois: “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83 y en “Còdigo Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pags. 9 a 62..

6 Ver de Favier Dubois “La nueva regulación del matrimonio y el mantenimiento de los parientes políticos fuera de la propiedad de la empresa familiar”, en la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015, pag. 101 y sgtes.

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