Favier Dubois & Spagnolo

Nace una estrella: La “Sociedad por Acciones Simplificada” con libertad estatutaria.

Primera Jornada sobre c y f de la SAS. Tema V. Mar del Plata, Abril 2018. FIDAS

 

NACE UNA ESTRELLA: LA “SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA” CON LIBERTAD ESTATUTARIA

 

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]y Lucía SPAGNOLO[2]

 

I.-SUMARIO.

 

1.-La “Sociedad por Acciones Simplificada” es el último paso de un largo camino hacia la simplificación societaria y es hoy una nueva “estrella” llamada a revolucionar al sistema societario en tanto lo privatiza, lo digitaliza, lo desjudicializa y lo conquista.

2.-Dicho tipo social es útil no solo para “emprendedores” sino particularmente para “empresas familiares”, como así para ser utilizada como “holding” y para la titularidad individual de inmuebles.

3.-Siendo su mayor ventaja la libertad estatutaria, que incluso admite incorporar los “pactos de socios”, resulta conveniente prever en sus estatutos la aplicación o no de determinadas reglas de la ley 19.550.

4.-El nudo gordiano de la interpretación pasa por admitir la validez de cualquier cláusula que se refiera a las relaciones de los socios entre sí y respecto de la sociedad. En cambio, ninguna cláusula que cercene los derechos de los acreedores sociales podra ser válida.

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“LA PROHIBICION DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018.

“LA PROHIBICION DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018.

                                                                                Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1].

 

1.-LA NUEVA NORMATIVA LEGAL.

 

El reciente Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 27/2018, invocando razones de necesidad y urgencia[2], ha modificado diversas normas legales entre las que se encuentran los arts. 34 y 35 de la ley general de sociedades 19.550 cuyos textos quedan de la siguiente forma.

“ARTÍCULO 34.- Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto” (art. 3° Dec.27/2018)

“ARTÍCULO 35.- Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta Ley” (art. 4° Dec.27/2018).

Los textos anteriores de la ley 19.550 decían:

Art. 34 “SOCIO APARENTE: El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad: pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare”.

“SOCIO OCULTO: La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125”.

Art. 35 “SOCIO DEL SOCIO: Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre sociedades accidentales y en participación”.

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EL DERECHO CORPORATIVO DIGITAL

octubre 16, 2017Contratos, Destacados, Sociedades0

EL DERECHO CORPORATIVO DIGITAL. FAVIER DUBOIS. LA LEY 27-9-17

EL “DERECHO CORPORATIVO DIGITAL”: UN DESAFÍO INTERDISCIPLINARIO

agosto 18, 2017Sociedades0

X Jornada Nacional de Derecho Contable, Salta 25-8-17. Tema II: Sociedades.

EL “DERECHO CORPORATIVO DIGITAL”: UN DESAFÍO INTERDISCIPLINARIO

Eduardo M. Favier Dubois[1]

I.-PONENCIA:

1.- Resulta necesario activar la “transformación digital” de las sociedades en su funcionamiento interno a efectos de lograr una mayor eficiencia en tiempos, formas y lugares, un mejor ejercicio y protección de los derechos de los socios y el acrecentamiento de la transparencia societaria y contable.

2.-La legislación societaria admite la utilización de los TICs en forma amplia, en materia de contabilidad y documentación, y en forma parcial (para ciertos actos o tipos sociales) en materia de reuniones de órganos sociales, constitución de la sociedad y reformas, financiamiento por internet y relaciones con las autoridades de fiscalización y registro. No obstante, en base a la regla de la libertad estatutaria los socios pueden prever la utilización de los TICs para todo el funcionamiento interno societario en la medida en que se cumpla el principio de equivalencia funcional.

3.-Las nuevas normativas y prácticas en materia de aplicación de las TICs en el funcionamiento interno de las sociedades terminan de perfilar al “Derecho Corporativo Digital”, como una nueva rama profesional de actuación interdisciplinaria.

4.-El nuevo desafío profesional e interdisciplinario consiste en vencer barreras culturales, capacitarse y comenzar la elaboración de ciertos instrumentos que permitan poner en marcha el funcionamiento digital de cada sociedad, como son los siguientes: las cláusulas estatutarias autorizando el uso de los TICs, los reglamentos societarios sobre procedimientos a aplicar en cada caso, los convenios individuales fijando derechos y obligaciones, los diseños  y autorizaciones de la contabilidad informática y del archivo digital de los documentos, y el diseño de una web institucional. Seguir leyendo →

La “Sociedad por Acciones Simplificada”: la mejor opción para las empresas familiares

agosto 5, 2017Prensa0

LA “SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA”:

LA MEJOR OPCIÓN PARA LAS EMPRESAS FAMILIARES

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

Las empresas familiares tienen gran importancia en lo económico, social y moral, no solo porque representan aproximadamente un 70% del total, sino también por su mayor ocupación de mano de obra, su compromiso con el personal, el medio ambiente y los proyectos a largo plazo, y por la transmisión de los valores de las familias a las empresas. Por tales razones se las protege y promueve en todo el mundo.

Sin embargo, uno de los problemas que deben enfrentar es legal ya que la ley general de sociedades considera a los socios familiares como si fueran “inversores” y les impone formalidades legales internas que raramente se cumplen dado que se trata de miembros de una misma familia que trabajan en un marco de confianza y que actúan según sus propios acuerdos. Esta brecha entre ley y práctica es muy peligrosa ya que, cuando hay un conflicto, autoriza a los familiares disconformes a invocar el incumplimiento de las formalidades y a llevar la cuestión a los tribunales originando múltiples e interminables juicios que, cualquiera sea su resultado, tienen la capacidad para destruir tanto a la familia como a la empresa.

Por suerte ha aparecido recientemente una alternativa legal. Se trata de la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “SAS”, creada por la Ley de Emprendedores (27.349). La SAS es un nuevo tipo social, con una regulación independiente afuera de la ley general de sociedades, que combina las ventajas de la SRL (menores formalidades y no sometimiento a la Inspección de Justicia) con las ventajas de la SA (el capital se divide en acciones cuya titularidad figura en un libro que lleva la propia sociedad, pueden optar por tener un “presidente” y un “directorio”), a las que suman los bajos costos y las facilidades para la constitución, obtención de la CUIT y actuación. Entre sus características más destacadas están: la posibilidad de ser unipersonal, un capital insignificante, la posibilidad de financiarse mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataformas de internet), los aportes irrevocables por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas de los estatutos sobre otras normas.

La referida posibilidad de que en el estatuto de la SAS se organicen el gobierno y la administración de la sociedad en la forma que más le interese a la familia, que al mismo se puedan incorporar con valor legal los acuerdos familiares sobre el funcionamiento interno de la empresa (que en muchos casos resulta de un “protocolo familiar”), unidas a la prohibición de transferencia de la calidad de socio por diez años y a la expresa opción de sacar los conflictos de los tribunales remitiéndolos al arbitraje privado (sin escándalos sociales ni repercusiones fiscales), permitirán a las empresas familiares reducir sus conflictos internos y, eventualmente, ventilarlos en forma privada, lo que sin duda contribuirá a su fortalecimiento y continuidad en el tiempo.

Para terminar, digamos que la SAS no solo está disponible para las nuevas sociedades, sino que las empresas familiares existentes, que hoy son sociedades anónimas o SRL, y salvo casos especiales, pueden transformarse en SAS si así lo deciden, gozando de sus ventajas.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADEF). www.favierduboisspagnolo.com

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

mayo 30, 2017Prensa, Sociedades0

Especial para “Columna de Opinión” de LA LEY. 29-5-17

LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

I.-El sistema societario argentino, desde la sanción en el año 1972 de la ley de sociedades comerciales 19.550 hasta el presente, ha experimentado un largo y difícil camino desde una gran estrictez hacia cierta libertad contractual, en un proceso que en forma paralela incluye a los denominados “contratos asociativos”.

Es así que algunos institutos, reglas y mecanismos legales que determinaron en el inicio su carácter netamente publicístico e institucional, en protección de los terceros y de los propios socios, fueron siendo dejados de lado o se fueron minimizando por obra de sucesivas leyes de reformas.

Tal es el caso del sistema de publicidad registral, en cuanto a los efectos “negativos” de las inscripciones societarias, o sea el régimen de las sociedades no inscriptas (de hecho o irregulares), que pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y después a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).

También en materia de “contratos asociativos” los efectos de la inscripción antes requerida por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y del art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).

En cuanto al régimen de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17).

En materia de contratos asociativos, también la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).

En cuanto a los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones”, los mismos no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sánchez c/Banco Avellaneda”. Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831) y, en la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN, no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser causa de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).

Finalmente, en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). En cambio, la ley 26.994 admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU), y la unipersonalidad sobreviniente ya no es más causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º)

II.-Con tales antecedentes, la Ley de Emprendedores 27.349, acaba de crear a la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “S.A.S”, como un nuevo tipo social y con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, en un nuevo y trascendente paso de flexibilización del derecho societario.

La S.A.S. es una institución que podemos calificar como “revolucionaria” en varios sentidos: a) “Privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33);  b)  “Desjudicializa”, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art. 57); c) “Digitaliza” al derecho societario al prever no solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art. 44); y d) Es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en S.A.S. para aprovechar sus grandes ventajas (art. 61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.

En cuanto a su régimen podemos afirmar que esta sociedad combina las ventajas relativas de la SRL con las propias de la SA, a las que suma flexibilidad y ventajas específicas, con facilidades de constitución y actuación, escasas normas imperativas y pocos límites.

Entre esas características cabe destacar: la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente, el bajo costo derivado de un capital insignificante, la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, el mantenimiento de los aportes irrevocables por dos años,  la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, y el referido uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables.

En cuanto a su finalidad, este tipo social fue pensado para favorecer a los emprendedores de “garage”, jóvenes “millennials” acostumbrados a actuar en el mundo digital, con grandes ideas, pero sin recursos para armar una estructura y menos para financiar los proyectos.

No obstante, ello, no dudamos que este tipo social, por su enorme flexibilidad interna, será muy aprovechado por las sociedades cerradas y, en particular, por las empresas familiares, tal como ocurre en Colombia.

Bienvenidas entonces las S.A.S., sin perjuicio de algunas desprolijidades legales que deberían enmendarse, entre las que se destacan las siguientes: no hay un monto máximo previsto de capital (art. 39 inc.1; falta el criterio dimensional); hacen oferta pública de títulos valores y no lo hacen al mismo tiempo (comp. arts. 24 ap.”i” y art.39 ley 27.349); su régimen omite dos estados contables fundamentales (art.58); y regula el “crowdfunding de títulos” (arts. 22/32) pero mantiene a los préstamos por plataforma sin regulación.

III.-El gran tema de debate, a mi parecer, es el de la normativa aplicable a las S.A.S., tanto para juzgar la validez de cláusulas estatutarias incorporadas por los socios, cuanto para determinar, ante el silencio de los estatutos, si ciertas soluciones o restricciones, particulares de los tipos sociales S.R.L. o S.A. , o generales de la normativa de la ley 19.550, le son aplicables.

En el punto, el art.33 de la ley 27.349 crea a las S.A.S. “…como un nuevo tipo societario, con el alcance y características previstas en esta ley…”, declarando que la aplicación de la ley 19.550 tiene dos condiciones: a) ser supletoria; b) conciliarse la solución con la ley de S.A.S.

De esto resulta que nos encontramos ante un microsistema jurídico donde, como regla, deben aplicarse: En primer lugar la ley 27.349, en segundo lugar las previsiones estatutarias, y en tercer lugar la ley 19.550 pero solo en las disposiciones que se “concilien” con las características de las S.A.S.

Ello reconoce solo dos excepciones. Por la primera, cualquiera sea lo pactado, siempre se aplica el art. 157 de la ley de sociedades para juzgar los deberes, obligaciones y responsabilidades de los administradores, y de los fiscalizadores si se los prevé (art. 52), y en la liquidación se aplican las normas de la ley general de sociedades (art.56).

Como segunda excepción, a falta de pacto, para el funcionamiento de la administración, gobierno y fiscalización, se aplican las normas de la S.R.L. (art.49).

Por su parte, la frontera entre la S.A.S. y la sociedad de la ley 19.550 está dada por el art. 39, que impide constituir o adoptar el nuevo tipo a las sociedades que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos (art. 299 incisos 1º, 3, 4 y 5), o que estén controladas o vinculadas (30%) a una sociedad del art. 299 de la ley 19.550.

IV.-Con este marco normativo estamos en condiciones de formular nuestras cuatro preguntas.

Las primeras tres son con relación a las cláusulas estatutarias que pueden los socios insertar en un estatuto de S.A.S. en uso de la libertad contractual:

1.-¿Pueden ser disposiciones expresamente contrarias a la L.S.?

Por ejemplo: beneficios de fundadores, ganancias totales en beneficio de los socios sobrevivientes, precio fijo para adquirir las partes de un socio, reparto de dividendos sin balances, no constitución de la reserva legal, prohibición de acudir a los tribunales, de solicitar informes, de pedir convocatoria a asambleas…

2.-¿Pueden ser cláusulas distintas a las previstas por la L.S.?

Por ejemplo: administración por un “Consejo Directivo”, gobierno por medio de una “Junta”, creación de un “Consejo de familia”, impugnación de decisiones en plazos distintos al art. 251 L.S., decisiones sin la regla de la mayoría, acciones sin voto y sin preferencia patrimonial, adjudicación de todas las acciones a un socio luego de la disolución, nudo propietario sin derechos políticos, negativa al derecho de preferencia y de acrecer…

3.-¿Pueden ser reglas no previstas en modo alguno por la L.S.?

Por ejemplo: el plan de empresa, políticas de inversiones, de gastos, de retribuciones, de dividendos, modo de valuar la empresa, pago financiado del precio, salida voluntaria de socios, cláusulas propias de los “protocolos de empresa familiar”: trabajo de familiares, plan de sucesión en la gestión y en la propiedad…

La cuarta pregunta se refiere al supuesto en que no haya previsión en el estatuto de la S.A.S.:

4.-¿Cuál normativa de la L.S. es supletoriamente aplicable a la S.A.S.: la de la SRL, la de la S.A., la normativa General, o ninguna por ser cuestión que no se “concilia” con la ley de S.A.S.?

Por ejemplo, a falta de pacto son aplicables los institutos de la exclusión de socios, el voto indispensable en la SRL de dos socios, el ejercicio del voto acumulativo, el derecho de receso…

V.-La respuesta a esas preguntas no es sencilla en tanto el Derecho es un sistema de normas, principios y valores que deben ser articulados en cada caso (arts. 1º y 2º CCCN).

Por mi parte, creo que el corte del “nudo gordiano” debería pasar por la línea que separa a los derechos de los socios de los derechos de los terceros.

Toda norma pensada por el legislador para proteger exclusivamente al socio puede ser inmolada en el altar de la libertad contractual y dejar paso a lo que se convenga en contrario.

Recíprocamente, toda norma pensada en protección de los terceros acreedores sociales no puede ser contrariada por cláusula estatutaria alguna.

En los casos de omisión estatutaria, podrán aplicarse las reglas de la L.S. que protegen a los terceros pero no las que solo atienden a los intereses privados de los socios.

He aquí mi modesta colaboración al tema.

Creo que el tema es muy importante porque la medida en que se admita la flexibilización del derecho interno de la S.A.S. terminará permeando hacia la libertad estatutaria en los tipos sociales de la ley 19.550, tal como ocurrió con las reglas del gobierno corporativo sancionadas para las sociedades abiertas que influyeron para juzgar los casos de sociedades cerradas, al menos en los deberes del directorio. Al fin y al cabo la cabeza del intérprete es una sola.

La respuesta general dependerá, primero, de las reglamentaciones de los estatutos modelos y del modo en que se transformarán las sociedades existentes en S.A.S. que están haciendo los Registros Públicos de todo el país (arts.38 y 61), y, en definitiva, del consenso doctrinario que pueda proyectarse sobre las decisiones administrativas y judiciales.

Mientras se construye la respuesta se mantiene la gran incertidumbre: ¿prevalecerá la libertad contractual o, siguiendo al vaticinio de Erich Fromm, ella será sacrificada por el “miedo a la libertad”?

[1] Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de D.Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular de D.Económico II, en la Facultad de C.Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”)

mayo 24, 2017Prensa, Sociedades1

UN NUEVO TIPO SOCIETARIO PERMITE AL PEQUEÑO EMPRESARIO JUGAR EN LAS GRANDES LIGAS: LA ‘SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA’ (“S.A.S.”).

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS [1]

La minusvalía de los pequeños empresarios argentinos pareciera estar llegando a su fín. Siempre recelaron de sus hermanos mayores, los empresarios medianos y grandes que, al contar con más recursos financieros y humanos, podían formalizarse como “sociedades anónimas” y, por ende, tener un “presidente”, mostrar un “directorio” y reunir a una “asamblea”, llevar su registro de socios en un libro privado y dividir su capital en acciones, lo que les permitía diferenciar distintas categorías de socios y financiarse con inversores. También tenían la posibilidad de constituir sociedades “unipersonales”, o sea de un solo socio, siempre que tuvieran un síndico y la fiscalización permanente de la Inspección General de Justicia.

En cambio, los pequeños empresarios estaban condenados a ser  solo los “gerentes” de una S.R.L., a figurar como dueños de cuotas en el registro público de comercio, con los riesgos de embargos e inhibiciones de acreedores, y a tener que acudir a sus parejas, parientes o amigos para hacer aparecer a otro socio cuando el negocio era de un solo dueño, con el riesgo de futuros conflictos.

Ahora, a partir de la vigencia de la ley 27.349 de emprendedores, esas diferencias terminaron. Los pequeños empresarios, al igual que medianos y grandes, pueden constituir “sociedades por acciones simplificadas” y, de esa forma, sin ver aumentados sus costos de funcionamiento, tener una sociedad que puede ser “unipersonal” sin fiscalización interna o externa,  que optativamente puede tener “presidente”, “directorio” y “asamblea”, y que puede emitir “acciones” que se registran en un libro privado, todo como si fueran sociedades anónimas, pero sin los costos de constitución y funcionamiento de éstas ya que se pueden hacer con un capital mínimo y por instrumento privado con certificación bancaria, presentarse por “estatuto modelo” para inscribirse dentro de las 24 horas,  lograr el CUIT en igual plazo, como así una cuenta bancaria en trámite express, sin quedar sujetas a la fiscalización de la Inspección General de Justicia ni a la presentación de sus balances anuales a dicho organismo.

Además de tan democrática igualación, quienes opten por constituir una S.A.S gozarán de las siguientes ventajas: la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding” (financiamiento por plataforma de internet controlada por la Comisión Nacional de Valores), reconocer prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, mantener aportes irrevocables de capital hasta por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas incorporadas a sus estatutos por encima de las normas intrasocietarias de la ley 19.550.

Es tan atractivo este nuevo “tipo” societario, que la ley da oportunidad a las actuales S.A. y S.R.L. -con excepción de las que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos- para que opten por transformarse en “S.A.S.” y gocen también de sus ventajas, mediante un procedimiento que, al igual que el estatuto modelo, hoy está en vías de inminente reglamentación por la Inspección General de Justicia.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

CAMBIO DE TITULARIDAD DE BIENES SOCIETARIOS COMO CONSECUENCIA DEL BLANQUEO: SIETE PASOS RECOMENDABLES DESDE EL DERECHO CONTABLE

CAMBIO DE TITULARIDAD DE BIENES SOCIETARIOS COMO CONSECUENCIA DEL BLANQUEO: SIETE PASOS RECOMENDABLES DESDE EL DERECHO CONTABLE.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

Conforme con el art. 38, anteúltimo párrafo, de la ley 27.260 de “sinceramiento fiscal”, muchos contribuyentes declararon a su nombre bienes que hoy se encuentran “…en posesión, anotados, registrados o depositados a nombre..” de una sociedad.

Se trata de casos donde la verdadera titularidad es de una persona humana (“principal”) pero la titularidad formal, por diversas razones, se puso a nombre de una sociedad (“testaferro”), configurándose lo que se denomina un “mandato sin representación” relación en la cual el mandante (persona humana) encarga al mandatario (sociedad) que tenga la propiedad formal del inmueble a nombre de la sociedad pero en interés de la persona humana y sujeta a sus instrucciones.

Ahora bien, la misma ley, y su reglamentación, disponen que antes del vencimiento de la declaración fiscal del año 2017 (o sea marzo o abril de 2018), dichos bienes deben figurar a nombre del socio o tercero que hizo la declaración.

A la fecha, habiendo vencido el 31 de marzo pasado el plazo para el blanqueo, todos los que accedieron al mismo en las condiciones indicadas deben cumplir determinados pasos para lograr la titularidad registral a que alude la reglamentación tributaria.

A nuestro juicio, deben cumplirse recaudos societarios, contables y escriturarios que hemos resumido en siete pasos, a saber:

1.-DECISIÓN SOCIETARIA. Es necesario hacer un acta con la decisión del órgano de administración de la sociedad, en el caso de la S.A. del directorio, por la cuál da cuenta de que la titularidad del bien no le corresponde a la sociedad sino a un socio o tercero, que se ha consentido el sinceramiento por éste, y que es necesario practicar los actos para el debido cumplimiento de la ley. Si fuera una sociedad uruguaya, debe tenerse presente la normativa de las leyes 18.930 del año 2012 y 19.288 del año 2014 o su previa “adecuación” a la ley argentina (art. 124 LGS).

2.-PRIMER ASIENTO CONTABLE. Teniendo como documentación respaldatoria dicha acta y las constancias impositivas del sinceramiento, debe practicarse un primer asiento contable dando de baja al bien (inmueble u otro) del activo social y explicando sus razones. El asiento más recomendado es contra “Ajuste de ejercicios anteriores”.

3.-ANÁLISIS JURÍDICO CONTABLE. El mismo debe referirse a dos grandes campos. El primero se refiere al impacto de la salida del bien sobre el patrimonio de la sociedad teniendo en cuenta su patrimonio neto y su capital contable. De dicho análisis surgirá la necesidad o no de reducir el capital y/o de reembolsarlo, o de declarar la disolución y liquidación de la sociedad si no tiene objeto remanente. El segundo campo es el de la situación de los terceros respecto del traspaso. Es que deben contemplarse, por un lado, los eventuales derechos de los acreedores sociales, que tienen prioridad a la luz del art.144 in fine del CCCN. También es posible que haya embargos o inhibiciones a levantar o una situación de concurso preventivo que exija sustituir garantías. Por otro lado, deben atenderse los eventuales derechos de los socios, de sus cónyuges, de sus legitimarios y de sus acreedores personales conforme los arts. 337, 338, 473 y 2444 del CCCN. Lo ideal sería hacer un dictamen jurídico-notarial-contable sobre estos temas.

4.-CONVOCATORIA A ASAMBLEA. O de la reunión de socios que corresponda, para considerar la declaración de no titularidad real del inmueble y para decidir, en su caso, como mitigar el impacto contable o disponer la disolución de la sociedad.

5.-DECISIÓN ASAMBLEARIA. O de la reunión de socios, disponiendo aceptar la no titularidad y asumiendo la obligación de escriturar a favor del verdadero dueño, comisionando al presidente para hacerlo. Al mismo tiempo se adoptarán las demás decisiones antes referidas según cada caso. Si se produjera una reducción de capital no redimida mediante un reembolso, será necesario cumplir con la publicación y demás requisitos del art. 204 de la ley general de sociedades y practicar la inscripción correspondiente en el Registro Público de Comercio en protección de los derechos de los acreedores sociales. En todos los casos resulta conveniente que la asamblea sea unánime para evitar futuras impugnaciones de los socios.

6.-OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA. En la cual comparecen el representante de la sociedad y la persona humana verdadera titular, para formular la declaración de titularidad real y hacer la transferencia del bien a título de cumplimiento del mandato sin representación. Es fundamental que esta escritura consigne el relato de todos los hechos y la individualización de los documentos que sean antecedentes de la operación que hagan “razonable” la existencia del mandato invocado, de modo que pueda ser un “tìtulo perfecto” para futuras transferencias. Tal perfección se reforzaría con la firma de todos los socios y, en su caso, de sus cónyuges (art.470) y legitimarios (art.2461), y/o con el agregado del dictamen referido en el punto 3.-

7.-SEGUNDO ASIENTO CONTABLE. Una vez otorgada la escritura, debe hacerse el asiento contable de cumplimiento de la obligación de escriturar.

Puede ser que algunos no consideren necesario el cumplimiento de todos estos pasos y se limiten a hacer solo una escritura de traspaso. Sin embargo, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y del perfeccionamiento del título los siete pasos nos parecen absolutamente convenientes.

Por todo ello invitamos a llevar adelante todos estos pasos con el asesoramiento conjunto de abogados, escribanos y contadores trabajando en equipo, en un verdadero ejercicio de “Derecho Contable”.

 

Buenos Aires, 10 de Abril de 2017.

 

 

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la U.B.A. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO). www.favierduboisspagnolo.com

La ley de emprendedores: novedades que traen cambios.

abril 2, 2017Prensa2

LA “LEY DE EMPRENDEDORES”: NOVEDADES QUE TRAEN CAMBIOS.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

 

El Congreso de la Nación acaba de sancionar la “Ley de Emprendedores” que no solo introduce importantes novedades, en materia de apoyo de actividades emprendedoras, de financiamiento colectivo y de sociedades cerradas, sino también trascendentes cambios.

Como primera novedad, la ley dispone varias medidas de apoyo a la actividad emprendedora y de generación de capital emprendedor mediante la creación de “Instituciones de Capital Emprendedor”, que son personas jurídicas públicas, privadas o mixtas, con el objeto exclusivo de aportar recursos a un conjunto de “emprendimientos”, en base a inversiones recibidas de terceros, quienes podrán deducir del impuesto a las ganancias entre un 75% y un 85% de los aportes realizados, siempre que estos se mantengan por dos años y los inversores estén en normal cumplimiento de sus obligaciones impositivas y previsionales.

También se crea un Fondo Fiduciario para el Desarrollo del Capital Emprendedor (FONDCE), para financiar a los emprendimientos, en forma directa o indirectamente financiando a las instituciones de capital emprendedor, con fondos derivados del presupuesto general o de empresas que decidan apoyar el desarrollo de la industria del capital emprendedor. La ayuda se instrumenta mediante préstamos y/o “aportes no reembolsables”, los que pueden también hacerse a instituciones que ofrezcan servicios de “incubación o aceleración de empresas”, siempre que exista una contrapartida a reglamentar.

La segunda novedad se refiere a los sistemas de “financiamiento colectivo” o “crowdfunding”, para financiar al capital emprendedor a través del mercado de capitales. Al respecto se introduce la figura de la “plataforma de financiamiento colectivo” a cargo de una sociedad anónima autorizada y registrada por la Comisión Nacional de Valores, con el objeto de poner en contacto, mediante portales web u otros medios análogos, a una pluralidad de inversores con emprendedores que presenten un proyecto al respecto. Las únicas formas de participación de los inversores son suscribiendo acciones o prestamos convertibles en acciones de las SA o SAS (sociedades por acciones simplificadas) emprendedoras, o participando en fideicomisos. Se crea al mismo tiempo un mercado “secundario” para que los inversores puedan volver a negociar los títulos adquiridos. Quedan afuera del sistema los usos de plataformas para obtener fondos con destinos benéficos, para la venta de bienes o servicios y para préstamos.

La tercer novedad consiste en la creación de la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “SAS”, que es un nuevo tipo social, con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, que combina las ventajas relativas de la SRL con las propias de la SA, a las que suma flexibilidad y ventajas específicas, con facilidades de constitución y actuación, escasas normas imperativas y pocos límites. Entre sus características más destacadas cabe señalar: la posibilidad de ser unipersonal, el bajo costo derivado de un capital insignificante, la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, el uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables, y la preeminencia de las cláusulas de los estatutos sobre otras normas.

Ahora bien, como consecuencia de estas novedades, la nueva ley introduce, a nuestro juicio, importantes cambios en lo económico, lo cultural y lo legal.

En lo económico, porque implica generar mecanismos inéditos para apoyar la creación y el financiamiento de nuevas empresas como factores generadores de mano de obra y productores de nuevos bienes y servicios para la sociedad, a expensas de un pequeño sacrificio fiscal. También activará el mercado de capitales con la legalización de las actividades de “crowdfunding” y da nuevas oportunidades para los inversores grandes y pequeños. Al mismo tiempo, ayudará al fortalecimiento y continuidad de las “empresas familiares” al permitirles adoptar una forma societaria que les facilitará una mejor relación entre familia y empresa.

En lo cultural, porque cambia el horizonte de los jóvenes estudiantes que ahora no será solo el de conseguir su primer empleo sino también el de crear su propia empresa, lo que lleva a un cambio de “mentalidad” y de los objetivos hacia donde debe dirigirse la educación pública y privada en cuanto a la formación de habilidades.

Finalmente, desde el punto de vista legal, la introducción de la Sociedad Anónima Simplificada, al dar preeminencia a las cláusulas de los estatutos, al permitir regular libremente a la estructura del capital y de los órganos sociales, al sacar los conflictos de los tribunales  y pasarlos a su resolución privada y, sobre todo, al prescindir de toda intervención de la “autoridad de aplicación societaria”, o sea de la Inspección General de Justicia, es un importante cambio hacia la privatización del derecho de las sociedades cerradas.

Es por eso que celebramos la sanción de esta ley y confiamos en que las reglamentaciones, que dentro de los sesenta días de su publicación deben dictar el Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Producción), la Comisión Nacional de Valores, la AFIP y los Registros Públicos, mantengan los plausibles objetivos legales y permitan alcanzarlos en su totalidad.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com

Prevención de conflictos societarios en el código civil y comercial: “Pactos de socios” y “Pactos de protocolo”

Jornadas de Actualización en Sociedades, Concursos y Consumidor FIDAS. Mar del Plata, 2017. Tema: Derecho Societario. Conflictos societarios.

PREVENCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL: “PACTOS DE SOCIOS” Y “PACTOS DE PROTOCOLO”.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1] y Lucía Spagnolo[2]

PONENCIA:

1.-El nuevo código civil y comercial no incluye una reglamentación sobre los “pactos de socios” pero reconoce en el art. 1010, segunda parte, el valor legal de los pactos que se celebren para “conservar la unidad de la gestión empresaria” o para “la prevención o solución de conflictos”, contenidos que inequívocamente aluden tanto a los denominados “pactos de socios” o “convenios de sindicación de acciones”, como a los “pactos de protocolo”.

2.-En los casos de “empresas familiares”, donde exista firmado un protocolo de empresa familiar con valor moral, los “pactos de socios” se convierten en “pactos de protocolo” con la función de dar valor legal a las cláusulas del protocolo que se les incorporen.

3.-Otras previsiones normativas del CCCN aumentan la fuerza legal de estos pactos: a) como “contratos asociativos” con plena validez y ejecutabilidad entre las partes y oponibilidad a terceros que los hayan conocido; b) como “contratos conexos” del contrato de sociedad o del contrato de adquisición de partes sociales, lo que permite que el incumplimiento del “pacto” autorice la resolución de aquellos. y c) respecto del “pacto de protocolo”, como causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;

4.-Además, la celebración de un “pacto de protocolo” es el presupuesto legal necesario para la validez de la celebración de un “pacto de herencia futura”. Seguir leyendo →

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