Favier Dubois & Spagnolo

La Acción Autónoma de Inoponibilidad de los Efectos de un Concurso Preventivo Fraudulento

junio 13, 2012Empresa Familiar0
VIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL. TUCUMAN 2012.
CARATULA: COMISION 1. Negociacion y Homologación del Acuerdo. C. Homologación. Abuso. Fraude. La tercera vía.
AUTOR: EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).
TITULO DEL TRABAJO: “LA ACCION AUTONOMA DE INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE UN CONCURSO PREVENTIVO FRAUDULENTO”

Sumario

  • El fraude concursal se verifica cuando un deudor acude al procedimiento de concurso preventivo cumpliendo sus formalidades pero falseando alguno de los presupuestos sustanciales con el objeto de perjudicar a uno o más acreedores al imponerles determinados efectos concursales (suspensión de ejecuciones, atracción, novación, prescripción, resolución contractual, etc.) que afectan, restringen o extinguen sus derechos.
  • En caso de concurso preventivo fraudulento el acreedor o tercero a quien se le pretendan oponer los efectos de tal concurso podrá incoar, como defensa en su propia jurisdicción o presentándose en la concursal, una acción autónoma de “inoponibilidad” de dichos efectos fundada en el fraude.
  • La declaración de “inoponibilidad” deberá ser sustanciada con el deudor y no afecta la validez del concurso preventivo homologado respecto del resto de los acreedores que lo hubieran aprobado.
  • La ineficacia así declarada se limita al mantenimiento de los derechos o situación legal pre-concursal del acreedor o tercero que fue parte en la acción, los que podrán ser ejercitados contra el deudor o contra los bienes que correspondan como si el concurso preventivo no existiera.
  • La acción de inoponibilidad es diversa, en cuanto a su plazo, presupuestos y efectos, respecto de las acciones de impugnación y nulidad del acuerdo.

1.-LAS FINALIDADES DEL CONCURSO PREVENTIVO.

El instituto jurídico del concurso preventivo tiene por finalidad superar el “estado de cesación de pagos”.[1]

A tales efectos se arbitra un mecanismo judicial que implica la suspensión temporal de las acciones en su contra y de los flujos pasivos de causa pre-concursal, de modo de darle el tiempo y la posibilidad de negociar un acuerdo con la mayoría de sus acreedores reales que le permita continuar sus actividades reestructurando los términos de las obligaciones anteriores, las que deberán ser satisfechas con el menor grado posible de sacrificio de los acreedores.

O sea que son elementos fundamentales del proceso concursal que exista un sujeto concursable, que éste se encuentre en cesación de pagos, que los acreedores tengan acceso al procedimiento porque éste se realiza en el domicilio del deudor y que los acreedores presten conformidad con la propuesta.

En el concurso preventivo se tutela al crédito (acreedores comerciales, financieros y de diversa índole), al generar las posibilidades de repago y de cobro igualitario.

Además se tutela el mantenimiento de la empresa como unidad productiva de bienes y servicios útil para el funcionamiento del sistema capitalista (proveedores, clientes, consumidores y demás “steak holders”), al permitirle continuar.

Finalmente, también se tutela a la continuidad de la fuente de ingresos de los trabajadores de la empresa (anteriores y en relación de dependencia), sea mediante la continuación de la empresa, o sea al darles la posibilidad de quedarse con el negocio transformándose en socios de una cooperativa de trabajo.

Con tales fundamentos es que se imponen sacrificios a los acreedores, como son, la imposición de una novación de los créditos que, generalmente, supone importantes quitas y esperas, el sometimiento a la regla de igualdad sin atender a la prioridad en el tiempo para el cobro, la suspensión de ejecuciones individuales, la continuación o la resolución contractual de algunos contratos, la prescripción abreviada, etc., sacrificios que son mayores para quienes no conformaron o ni siquiera se los computó para votar la propuesta.

De ello resulta que son presupuestos sustanciales para que el sistema funcione la existencia real de un estado de cesación de pagos, la participación y el control de los acreedores verdaderos, y que la mayoría que aprueba la propuesta sea real y no ficticia.

2.-EL FRAUDE CONCURSAL. CASOS.

Puede definirse al fraude a la ley como un método de incumplimiento indirecto del Derecho que implica la realización de un acto que pretende un resultado contrario a una norma legal, amparándose en otro dispositivo dictado con distinta finalidad[2].

De ello resulta que los recaudos para el fraude son a) la existencia de una norma obligatoria e imperativa; b) la intencionalidad de eludir el precepto normativo; c) la utilización formal de otra alternativa eficaz.[3]

Sobre tales bases, cabe conceptualizar al fraude concursal como aquél que se verifica cuando un deudor acude al procedimiento de concurso preventivo cumpliendo sus formalidades pero falseando alguno de los presupuestos sustanciales con el objeto de perjudicar a uno o más acreedores.

Tal perjuicio deriva del hecho de imponerles determinados efectos concursales como son la suspensión de ejecuciones, atracción, novación, prescripción, resolución contractual, etc., que afectan, restringen o extinguen los derechos de acreedores o terceros.

En tal caso, el proceso concursal no es más que el instrumento procesal de un fraude con cobertura legal.

Entre otros casos posibles, destacamos los siguientes que, en los dichos de nuestro amigo y maestro, el Dr. Efraín Hugo Richard, configurarían un “plan de insolvencia”[4]:

1.-Fraude en el propio sujeto concursado: cuando se trata de una sociedad extranjera constituída en fraude a la ley argentina (art. 123 ley 19.550) que no es más que una pantalla del verdadero sujeto, quien permanece oculto.

Es el caso “Great Brands”, el juez de primera instancia rechazó la apertura del concurso preventivo por tratarse de una sociedad “off shore” cuyo único objeto debía desarrollarse en el país, con lo cual no podía oponer una personalidad jurídica diferenciada de sus socios, quienes no se individualizaban ni cumplían con la información y los requisitos formales concursales[5].

2.-Fraude en el presupuesto objetivo del concurso: cuando el mismo fue solicitado sin encontrarse el deudor en “cesación de pagos”.

Es lo que ocurrió en el caso “Unión Argentina de Rugby Asociación Civil s/concurso preventivo”, del Juzgado Comercial 17, Secretaría 34.-

En el mismo, la concursada se había presentado sin encontrarse en cesación de pagos y al efecto de resolver un contrato con prestaciones recíprocas pendientes que no le convenía para formalizar otro en mejores condiciones.

Comprobada la situación, por resolución del 23 de agosto de 2007, se dispuso no homologar la propuesta de acuerdo preventivo y, además, revocar la sentencia de apertura del concurso y todos los actos dictados en su consecuencia.

Vale decir que, comprobada la ausencia del presupuesto de cesación de pagos se dejó sin efecto una consecuencia del concurso: la opción de la concursada de resolver los contratos con prestaciones pendientes.

3.-Fraude en la radicación del concurso: cuando el concurso fue radicado en un domicilio “ficticio”, constituído al solo efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales[6].

O sea cuando el concurso tramita fuera del domicilio correspondiente burlando el conocimiento, el control y la intervención de los principales acreedores.

En sentido corroborante, cabe señalar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 24-2-09 en autos “Compañía General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por Mihanovich”[7] y el rechazo de una excepción de incompetencia en la quiebra de “Boskoop S.A.”[8].

4) Fraude en la conformidad de los acreedores; cuando el pasivo verificado, con derecho a voto y que conformó la propuesta, responde al propio deudor, es ficticio o se aparta notoriamente del pasivo real afectado por los efectos del concurso;

A los efectos de esta propuesta cabe mencionar el caso “Vilar, Manuel Jorge s/concurso preventivo” donde ante la apelación de la ex conyuge, que veía afectado su derecho a cobrar un convenio de liquidación y alimentos por un concurso sin cesación de pagos y con una mayoría formada por una sociedad off shore, pero cuando ya había vencido el plazo para impugnar de nulidad el acuerdo, la Cámara homologó una propuesta con quita pero con la declaración, fundada en lo indisponible de la igualdad conyugal y en la sospecha sobre el voto de la off shore, de que el acuerdo era “inoponible”, por “ineficacia relativa”, respecto del crédito del ex conyuge impugnante, que podría ser percibido “in totum”[9].

Tales conductas podrían configurar además, a nivel penal, casos de “fraude procesal” o de “insolvencia fraudulenta”.

3.-LA ACCION DE INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS CONCURSALES.

Sostenemos que en caso de concurso preventivo fraudulento el acreedor o tercero a quien se le pretendan oponer los efectos de tal concurso podrá incoar, como defensa en su propia jurisdicción, una acción autónoma de “inoponibilidad” de dichos efectos fundada en el fraude.

Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando ante el accionar de un acreedor o de un tercero en la jurisdicción extra-concursal que corresponda, el deudor se presente pretendiendo la suspensión de un remate hipotecario o prendario, o la interposición de excepciones de incompetencia, de quita, de espera o de prescripción concursal, o la resolución de un contrato fundadas en los efectos de un concurso fraudulento.

La misma acción podría ser opuesta en sede concursal, a opción del afectado, cuando la acción extra-concursal no hubiera sido iniciada aún.

Tal declaración de “inoponibilidad”, o de “ineficacia relativa” deberá ser sustanciada con el deudor y no afecta la validez del concurso preventivo homologado respecto del resto de los acreedores que lo hubieran aprobado.

La ineficacia así declarada se limita al mantenimiento de los derechos o situación legal pre-concursal del acreedor o tercero que fue parte en el proceso, los que podrán ser ejercidos contra el deudor o contra los bienes que correspondan como si el concurso preventivo no existiera.

4.-AUTONOMIA RESPECTO DE OTRAS VIAS IMPUGNATIVAS.

Cabe destacar que la referida acción de inoponibilidad es diversa y autónoma respecto de las acciones de impugnación del acuerdo (art. 50 LCQ) y de nulidad del acuerdo homologado (art. 60 LCQ).

En efecto, estas procuran la declaración de nulidad del acuerdo conformado u homologado y llevan a la consecuente quiebra, debiendo ser articuladas dentro de plazos de cómputo objetivo y perentorio.

En cambio, la acción de “inoponibilidad” no persigue la quiebra sino la “ineficacia relativa” de los efectos del concurso, y puede ejercerse en todo momento, corriendo la prescripción recién desde la fecha en que se pretendan oponer sus efectos a un acreedor o a un tercero y siempre que éste haya conocido o podido conocer, que se trata de un concurso preventivo fraudulento.

Desde esa fecha entendemos que el plazo de prescripción es el de un año del art. 4033 del código civil, relativo a la acción de ineficacia por fraude a los acreedores.

Todo ello le confiere una enorme ventaja respecto de situaciones donde las acciones típicas mencionadas no puedan ser ejercitadas por haber vencido los plazos legales o porque no se reúnen sus presupuestos formales o causales.

Finalmente, si bien no se descarta la posibilidad de una acción autónoma de nulidad[10] que procure la “revisión de la cosa juzgada” de la sentencia homologatoria, con fundamento en que fue lograda mediante un fraude[11], la acción de inoponibilidad aquí propuesta presenta la ventaja de no implicar la quiebra y de  atender el interés del concreto acreedor o tercero afectado por alguno de los efectos del concurso fraudulento, lo que implica simplificación de procedimientos y mejor tutela del principio de seguridad jurídica vinculado a la estabilidad de las sentencias.


[1] Richard, Efraín Hugo “Perspectiva del derecho de la insolvencia”, Ed.Academia Nac. De Derecho y C.Soc. de Córdoba, Córdoba 2010, pag. 450.

[2] Vitolo, Daniel R. “Acuerdos preventivos abusivos o en fraude a la ley”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As. Sta Fe, 2009, pag. 21.

[3] Junyent Bas, Francisco e Izquierdo, Silvina “Fraude y concurso. La complejidad normativa y algunas alternativas del derecho judicial”, en la obra colectiva “El fraude concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo, Bs.As., 2010, pag.143.

[4] Richard, Efraín Hugo “Primera visión cualitativa de propuestas írritas en concursos de sociedades comerciales”, en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Rosario 2006, tomo I pag. 727.

[5] Sentencia del 3-10-2002 del Juzgado Nacional en lo Comercial nro. 16, del Dr. Alfredo Kolliker Frers. Si bien la sentencia fue revocada por  la Cámara, Sala C, 27-12-02, no lo fue por razones sustantivas. ED 19-5-03.Rev. de las Sociedades y Concursos, Ed. Ad Hoc, nro.18, Sept.Octubre 2002, pag.232. Ver también, Nissen, Ricardo “Control externo de sociedades comerciales”, Ed. Astrea, Bs.As., 2008, pag. 22.

[6] Favier Dubois (h), E.M. “Derecho societario registral”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1994 y jurisprudencia allí citada.

[7] Ver Boquin, Gabriela “Fraudes concursales”, en la obra colectiva “El fraude concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo, Bs.As., 2010, pag. 173, nota 3.

[8] C.N.Com., Sala A, 18-4-06, verlo en la obra colectiva “La tutela de los acreedores en los procesos concursales”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2006, pag.353 con comentario de Carlos E. Moro “Fraude concursal”, en pag.323.

[9] C.N.Com., Sal C, 28-9-2009, ED 21-12-09, t.235, con nota de E.Daniel Truffat; La Ley, 23-12-09, pag. 7 con nota de Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval y en el Suplemento de Concursos y Quiebras del 26-11-09, pag. 77 y stes.; Errepar DSE, nro 268, marzo/10, T.XXII, pag. 272, con nota de Darío J. Graziabile.

[10] Ver de Favier Dubois (h), E.M y Favier Dubois (pater), E.M.“La acción autónoma de nulidad contra la verificación concursal” en “Contribuciones para el estudio del derecho concursal, homenaje al Prof. Ariel Dasso, Bs.As., 2005, Ed.Ad Hoc, pag.271.

[11] Ver Boquin, Gabriela “Fraudes concursales”, op.cít. pag. 174.

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