Favier Dubois & Spagnolo

La Empresa Familiar y los Instrumentos Legales de Sustentabilidad.

diciembre 9, 2015Trabajos de Doctrina0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h) y Martín J. Giralt Font

1.- CONCEPTO DE EMPRESA FAMILIAR.

Cabe aquí recordar que hay “empresa familiar” cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa(1). También se sostiene que la “empresa familiar” es “aquella en la que un grupo de personas pertenecientes a una o más generaciones, y unidas por vínculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección de una empresa, produciéndose una comunicación entre los fines de la familia y de la empresa” (2). Y si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresa familiar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: la existencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno subjetivo: la intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento de la primera. No se trata de un tema de tamaño, ni debe la empresa familiar ser identificada con la pequeña y mediana empresa (PYME). Es que si bien el 90% de las Pymes son empresas familiares y el 90% de las empresas familiares son Pymes, muchas grandes empresas, incluidas empresas multinacionales (Walmart, Banco Santander, etc.), son empresas familiares. Sólo en Argentina, sobre las 19 empresas multinacionales de origen local, 13 de ellas son empresas familiares(3), lo que evidencia su volumen y significación.

2.- IMPORTANCIA Y VALORES.

La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moral reconocida en todo el mundo(4).  En tal sentido se afirma que los porcentajes de las empresas familiares sobre el total de empresas existentes son los siguientes: Italia 99%; U.S.A. 96%; Suiza 88%; Reino Unido 76%; España 71%; Portugal 70% y Colombia 68%, aun cuando las apreciaciones no coinciden entre los autores y las mediciones varían por año(5). En Argentina se considera que hay más de un millón de empresas familiares, las que representan el 80% del tejido empresarial, el 60% del PNB y el 70% de los puestos de trabajo del sector privado.  La importancia económica de las empresas familiares también radica en que resisten mejor las crisis generales, generan y mantienen muchos puestos de trabajo y pueden llevar adelante proyectos a largo plazo al no estar urgidas por la necesidad de ganancias inmediatas. En lo social, las empresas familiares tienen mejores relaciones con el personal, con la comunidad donde se desempeñan y con el medio ambiente circundante. Finalmente, en lo moral, la gran importancia de la empresa familiar radica en que congrega a las dos instituciones más valiosas de la sociedad humana: la familia, con sus valores de amor, protección, procreación y culturización, y la empresa, que es la gran generadora de bienes y servicios para atender las necesidades humanas.  

3.- DEBILIDADES.

Sin embargo, cuando las empresas familiares no están suficientemente estructuradas, presentan debilidades derivadas de la convivencia en su seno de dos sub-sistemas distintos: el “sub-sistema familiar”, con sus valores afectivos, emocionales, de igualdad entre los hijos, de atención de necesidades y de protección de los débiles, con el “sub-sistema empresarial”, donde los valores son la productividad, la eficiencia, el rendimiento y los resultados económicos. De tal difícil convivencia derivan gran cantidad de problemas entre los que se destacan, principalmente, la informalidad, la falta de profesionalización, la falta de planeamiento en el relevo generacional y sucesión en el liderazgo, la falta de planificación de la transferencia patrimonial, la inexistencia de canales idóneos de comunicación familiar y, fundamentalmente, una confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad. Todo ello puede llevar a situaciones y conflictos insuperables que determinen la fracturación de la familia y/o la desaparición de la empresa.

4.- PROCEDIMIENTOS DE FORTALECIMIENTO Y CONTINUIDAD.

Frente a tales situaciones, es necesario que la familia empresaria transite un largo y delicado proceso en el cual debe, en primer lugar, tomar conciencia de que es distinta, tanto respecto de otras familias no empresarias, cuanto con relación a otras empresas no familiares y, además, de que está sujeta a ciertos riesgos y que tiene la necesidad de hacer algún trabajo para prever lo inevitable. En segundo término, la familia empresaria debe tomar conciencia que no puede hacer su camino ella sola y que necesita acudir a un asesor externo o “consultor de empresa familiar”. Éste será el profesional que, debidamente capacitado y habiéndose ganado la confianza y el respeto de la familia, con elementos multidisciplinarios y/o trabajando en red profesional, conducirá, en base a un diagnóstico familiar-empresarial y a un ejercicio de comunicación y coaching, un proceso de estructuración tendiente a superar la confusión entre familia, empresa y propiedad, lograr la profesionalización, crear órganos de gobierno empresarial (directorio) y familiar (consejo de familia), articular un plan de sucesión en la gestión y en la propiedad, y arribar finalmente a un “acuerdo o pacto familiar”, más o menos complejo, con enorme valor moral.

5.- EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria(6). En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa(7), que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros(8). El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”. Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad
Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios.  En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización. Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un “proceso” de comunicación intra-familiar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración. Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella(9). Además el protocolo implica un “plan” o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales(10). Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar(11).

6.- EL VALOR LEGAL DEL PROTOCOLO Y LA NECESIDAD DE CONFERIRLO.

Ahora bien, a pesar del gran avance que para el desenvolvimiento de la empresa familiar representa un protocolo, en muchos casos existe el riesgo de que el mismo no sea cumplido espontáneamente, sea por el cambio drástico de circunstancias de su entorno (fallecimientos, casamientos, divorcios, enfermedades, nuevos hijos), sea por arrepentimiento de los propios firmantes (a veces facilitado por la desaparición del fundador), o sea por la negativa de los herederos que no participaron en su elaboración y que se incorporan como socios a la empresa. Es por ello que una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace necesario trasladarlo a diversos instrumentos jurídicos tales como los estatutos(12), los reglamentos(13), los acuerdos de accionistas(14), las donaciones, los fideicomisos(15), los pactos de “herencia futura” y los testamentos, como así contratar determinados seguros, de modo de ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y oponibilidad) que cada previsión admita(16). Paralelamente los integrantes de la familia podrán comprometerse a celebrar sus matrimonios por el régimen patrimonial de la “separación de bienes” a efectos de prevenir conflictos sobre la propiedad de la empresa en caso de divorcio. Veremos a continuación elementos de algunos de estos instrumentos jurídicos.

7.- MARCO LEGAL. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCCN).

Es de destacar el gran avance que implica la reducción de la porción legítima en el CCCN, con relación a la que fijaba el anterior Código Civil, llevándola de cuatro quintos para los descendientes y de dos tercios para los ascendientes, a dos tercios para los primeros y a un medio para los segundos (siendo de un medio para el cónyuge). Consecuentemente, aumenta la porción disponible del testador, de un quinto a un tercio, para el caso de que tenga descendientes, y de un tercio a un medio, para el caso de que, no teniéndolos, sí tenga ascendientes.  Cabe señalar que el art. 2448 del CCCN establece que el causante puede disponer, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta o “propiamente dicha”(17) a descendientes o ascendientes con discapacidad.  De manera que en el nuevo código, en consonancia con el derecho comparado, fue receptado el insistente reclamo efectuado por la doctrina con relación al aumento de la porción disponible; habiendo sido así flexibilizada la libertad de disposición de los bienes de las personas.

8.- CLÁUSULAS ESTATUTARIAS.

Con respecto a la incorporación de determinadas cláusulas al estatuto, su especial conveniencia radica en que, de esa manera, se logra que las mismas sean oponibles no sólo a aquellos que se incorporen a la sociedad, sino también a todos los terceros, como consecuencia del efecto erga omnes que otorga la inscripción del estatuto y sus modificaciones en el Registro Público de Comercio. A efectos de tratar de evitar o al menos limitar el ingreso a la sociedad familiar de personas ajenas a la misma o de familiares políticos o por relación de afinidad (como por ejemplo cónyuge, yernos, nueras, cuñados), se puede recurrir a la inclusión en el estatuto social de cláusulas de restricciones para la transferencia de acciones, por las que se requiera la conformidad mayoritaria o unánime de los socios con relación a la cesión de acciones a quien no sea socio (denominadas “cláusulas de agrado” – cuyo ejercicio no implique un abuso de derecho), o que confieran derecho de preferencia a los socios o en su defecto, en ciertos casos, a la misma sociedad(18). Pueden también incorporarse cláusulas que establezcan la posibilidad de emitir acciones con derecho a distinta cantidad de votos (hasta 5), y acciones con preferencia patrimonial sin derecho a voto. Es también importante incluir en el estatuto social, por ejemplo, lo resuelto en el protocolo familiar en cuanto al ejercicio de derechos políticos por parte del usufructuario de las acciones, y lo relativo a las políticas de distribución de dividendos(19).

9.- DONACIÓN DE ACCIONES.

Enfocándonos ahora en el tema de la donación de acciones a los hijos del socio, nos encontramos con que, básicamente, hay tres opciones:

  • Donación plena
  • Donación de nuda propiedad con reserva de usufructo.
  • Donación con cargo.

Como señaláramos en otro trabajo, en el caso de la donación plena el donante transmite sus acciones a título gratuito, sin cargo ni condición alguna, a una o más personas, quienes pasan a ejercer, en carácter de socios de la sociedad, todos los derechos y obligaciones inherentes a las acciones donadas. Es decir, que ello implica incorporar a los hijos a la sociedad en un pie de igualdad, en lo que a derechos económicos y políticos se refiere, con relación al donante. Esto, además de permitir mantener la propiedad de la empresa dentro de la familia, sin ningún lugar a dudas va a implicar en la gran mayoría de los casos, un mayor compromiso y la integración de los miembros de la familia que participan de la empresa, redundando en la obtención de mejores resultados. Asimismo va a coadyuvar a lograr la continuidad de la empresa en el tiempo(20).
De ser el caso, habrá que evaluar en función de las características de la empresa, del patrimonio familiar, de la situación de los hijos que no trabajan en ella y de su relación con los padres y con los hermanos que sí lo hacen, y teniendo en cuenta la legítima hereditaria, si conviene donar acciones también a esos hijos que no trabajan en la empresa y no manifiestan interés alguno por la misma, en cuyo caso, de llegar a la conclusión que sí conviene, habría que determinar si se les donan en igual cantidad que a los hermanos que trabajan en la empresa, manteniendo así el equilibrio patrimonial entre ellos, de manera tal que el día de mañana ninguno vea afectada su legítima por donaciones hechas sólo a sus hermanos; o si conviene que sea en menor cantidad, para que así, además de recibir parte del paquete accionario, al menos acepten como condición el protocolo familiar, y de esta manera, las pautas dispuestas para la toma de decisiones a adoptar en cuanto al gobierno de la misma por quienes sí participan y están comprometidos con su éxito. Cabe señalar que si se quisiera donar más acciones a ciertos hijos que a otros con la finalidad de que se queden con mayor cantidad de acciones aquellos que estén comprometidos con el futuro de la sociedad, convendría agregar una cláusula en el contrato de donación de las acciones, por la cual se impute dicha donación a la porción disponible del donante.  Esta cláusula de mejora incluida en el referido contrato de donación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2385 CCCN, es suficiente para lograr el efecto querido, no siendo indispensable, como para parte de la doctrina lo era anteriormente, que dicha mejora resulte de un testamento(21). Para evitar el riesgo de que hijos sin compromiso con la empresa compliquen el desarrollo de la misma, tratando de conseguir ventajas patrimoniales inmediatas al momento de decidir la distribución o capitalización de dividendos, se podría aconsejar la donación a ellos, de menor cantidad de acciones, pero con preferencia patrimonial y sin voto, de manera tal de acotar una posible vulneración de la legítima, pero sin que puedan esos accionistas intervenir en la toma de decisiones relativas a la sociedad (con excepción de aquellas decisiones mencionadas en el primer párrafo del art. 217 de la ley 19550).
Otra posibilidad a considerar al momento de evaluar el ingreso a la sociedad de los hijos que no trabajan en la misma y que no tienen interés en ella, sería la de donarles acciones con menor cantidad de votos que las acciones de quienes sí trabajan en la empresa. De esta manera, tendrían los mismos derechos económicos que los otros socios, por lo cual no se verían afectados económicamente al momento de tener que colacionar el valor de las acciones donadas, pero ejercerían una menor incidencia que aquellos en cuanto a la toma de decisiones. Con respecto al tema del ejercicio de ciertos derechos políticos, para el supuesto de que el empresario familiar desee que sus hijos participen de las decisiones asamblearias, como una forma de que se comprometan con el manejo de la sociedad, pero asimismo quiera asegurarse de que se respeten determinadas políticas de la empresa, que considere especialmente importantes, entendemos que el donante podría imponer al donatario, cargos relativos a ciertas decisiones a tomar en las asambleas, como por ejemplo, determinadas políticas de distribución o capitalización de dividendos, pautas para la elección de miembros del directorio; designación de síndicos. Asimismo consideramos que podría donar las acciones con el cargo de entregar cierto porcentaje de los dividendos distribuidos al donante o a un tercero(22).
Al momento de hacer el análisis pertinente, es importante tener en cuenta el alto costo impositivo que la transferencia de las acciones a los hijos podría llegar a tener, en virtud del Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes establecido por la ley 14044 de la provincia de Buenos Aires, modificada por la ley 14200. El objetivo de dicho impuesto es gravar todo aumento de riqueza a título gratuito, incluyendo herencias, legados y donaciones, entre otros actos(23). Es importante tener en cuenta que el art. 2458 CCCN confiere al donatario de bienes registrables la posibilidad de desinteresar al legitimario cuya legítima fue afectada, abonando en dinero la suma necesaria para complementar dicha legítima. De acuerdo a lo establecido por el art. 2459 CCCN, la acción de reducción prescribe a los diez años desde la entrega de la posesión. Esta norma es aplicable a la donación de acciones.

10.- USUFRUCTO.

Otra de las alternativas posibles, como indicáramos, es la donación de la nuda propiedad de las acciones con reserva del usufructo. En este caso, los donatarios (nudos propietarios) serían socios de la sociedad, pero el padre, como usufructuario, sería quien percibiría los dividendos. En principio, excepto el derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo, el ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de socio, correspondería al nudo propietario, salvo pacto en contrario (art. 218, 3er párrafo, de la ley 19550). Es decir, que si el donante quisiera conservar el control de la sociedad, tendría que reservarse expresamente además del usufructo, los derechos políticos inherentes a las acciones(24). Ésta sería la opción apropiada para esta modalidad, si el padre donante fuera soltero, divorciado o viudo, o si siendo casado, por el motivo que fuera, no quisiera que su cónyuge tuviera el usufructo de las acciones. Si siendo casado (y siendo él solo el titular de las acciones), en cambio, quisiera que las rentas producidas por las acciones quedaran a favor de él y de su cónyuge, entonces habría que recurrir a la donación de las acciones con el cargo a los donatarios de constituir derecho real de usufructo a favor del donante y de su cónyuge, y de ser el caso, de acuerdo a lo expuesto, de transferir además al donante el derecho a participar en las asambleas (ordinarias y extraordinarias), y a votar en ellas en toda clase de asuntos. Esta configuración de la donación obedece a que el donante no podría reservar el usufructo para sí y para su cónyuge, por no ser éste titular de los bienes objeto del derecho real (las acciones), aunque fueren gananciales. Y tampoco podría el donante constituir directamente el usufructo a favor de su cónyuge, por la inhabilidad general para contratar entre cónyuges con régimen de comunidad (art. 1002, inc. d, CCCN)25. Sí podría constituir derecho de usufructo a favor de su cónyuge si hubieran optado por el régimen de separación de bienes.
Asimismo, habría que determinar si el usufructo se constituye con derecho de acrecer o no. Si el instrumento de donde surja dicho derecho real no prevé nada al respecto, en función de lo establecido por el art. 2132 CCCN, fallecido uno de ellos, el otro usufructuario seguirá teniendo la misma proporción del usufructo que hasta ese momento tenía, y los nudos propietarios habrán consolidado entonces el dominio pleno sobre la mitad indivisa de las acciones de las cuales el causante era usufructuario. En caso de sí estar pactado, el cónyuge supérstite percibirá la totalidad de las rentas producidas por las acciones. Hay que tener presente con relación a este tema que el derecho de acrecer entre los cónyuges, podría llegar a perjudicar a los donatarios herederos legitimarios del donante fallecido, ya que los mismos, aunque titulares de la nuda propiedad de las acciones, no podrían recibir ningún beneficio económico de los que les pertenecerían como herederos con relación a dichas acciones, por corresponder ellos a la usufructuaria, pudiendo esto incluso llegar a vulnerar la legítima de esos donatarios26. D’Alessio asimismo considera que el derecho de acrecer entre los cónyuges puede eventualmente ser cuestionado por algún heredero forzoso, por considerar que dicho derecho constituye una condición a la legítima, prohibida por el art. 2447 CCCN, por privar al heredero de la percepción de los dividendos hasta el fallecimiento del usufructuario sobreviviente(27).
Por todo ello, consideramos muy importante atender no sólo a la relación entre los distintos miembros de la familia, sino también a la proporción del valor de las acciones dentro del patrimonio familiar(28). Cabe señalar que el artículo 2461 CCCN establece la imposibilidad para el legitimario que consintió la donación con reserva de usufructo, de reclamar la imputación a la porción disponible y la colación. Es importante que tanto las donaciones como las constituciones de usufructo sean inscriptas en el registro de accionistas de la sociedad, haciendo constar asimismo quién tiene los derechos políticos(29). Todos los supuestos de donación analizados podrían ser ejecutados directamente, en forma inmediata, o bien podría preverse en el protocolo familiar que se efectivicen una vez cumplidas ciertas condiciones: por ejemplo, que los hijos sean mayores de edad y que hayan trabajado durante un determinado plazo en la empresa.  Es conveniente, en todas las modalidades de donación de acciones, que la misma esté condicionada a que los donatarios acepten expresamente el protocolo familiar, de manera tal que todas las normas contenidas en dicho protocolo les sean oponibles.

11.- FIDEICOMISO.

En ciertos casos, para evitar la disgregación de la misma, podría ser conveniente la constitución de un fideicomiso sobre todas o parte de las acciones del pater familiae(30), importando ello, en los términos del artículo 1685 CCCN, la constitución de un patrimonio de afectación, es decir, que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del de las partes (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario), implicando la inmunidad de dichos bienes respecto de los acreedores de todos ellos, pudiendo los acreedores del beneficiario y del fideicomisario subrogarse en los derechos de su deudor.  Como consecuencia de la transferencia del dominio fiduciario de las acciones, el transmitente (fiduciante) pierde la condición de socio, la que adquiere el fiduciario(31), quien queda como propietario de esas acciones tanto frente a la sociedad como a terceros y a los mismos fiduciantes. Esta figura, por ejemplo, podría ser valiosa si el socio tuviera una enfermedad terminal o si temiera tener (o si supiera que tiene) una enfermedad irreversible que fuera a afectar sus facultades mentales de manera tal de no permitirle administrar sus bienes, y no contara entre los integrantes de su familia con quien estuviera en condiciones de hacerse cargo de resolver adecuadamente sobre el destino de la empresa; posibilitándole encomendar dicha tarea a alguien idóneo, quien tendría que sujetarse a las instrucciones dadas por el fiduciante. También, como indicáramos, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1699 CCCN, el fideicomiso podría ser dispuesto por vía testamentaria, lo que sería útil si el socio tuviera hijos menores o incapaces, o ninguno de sus hijos mayores tuviera interés en participar de la empresa.
El CCCN prevé que el fiduciario pueda ser beneficiario, pero no fideicomisario. Esta figura tiene un plazo máximo de treinta años, excepto que el beneficiario sea incapaz o tenga capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. De acuerdo a lo que establece el artículo 1669 CCCN, el contrato de fideicomiso debe ser inscripto “en el Registro Público que corresponda”.  Es muy importante dejar expresamente prevista la facultad de revocación del fideicomiso por parte del fiduciante.

12.- PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA.

Si bien el CCCN mantiene la prohibición relativa a pactos sobre herencia futura, en el segundo párrafo del artículo 1010 incorpora una novedosa y plausible excepción, tendiente a la conservación de las empresas familiares, al permitir que los pactos referidos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (lo que, de por sí, implica la incorporación al ordenamiento legal de, entre otros instrumentos, el protocolo familiar), puedan incluir “disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”, con el objetivo de conservar la unidad de la gestión empresarial o de prevenir o solucionar conflictos. Estos pactos pueden ser suscriptos por los herederos, aún cuando el futuro causante y su cónyuge no sean parte; y determinan la posibilidad de establecer compensaciones en favor de otros legitimarios, sea con bienes de la futura sucesión o, entendemos, con bienes personales de aquellos a quienes se adjudicarán las participaciones societarias objeto del pacto. Tienen como límite la no afectación de la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni derechos de terceros.  En cuanto a la forma, rige la libertad de formas; no obstante lo cual, la importancia del pacto en cuanto a su contenido, hace aconsejable la utilización de la escritura pública, por las ventajas que ella implica.  Está claro que se trata de un contrato entre vivos, y no de un negocio mortis causa, pero que recién surtirá efectos a partir del fallecimiento del futuro causante(32). Consecuentemente, los bienes objeto del convenio siguen siendo propiedad del titular de los mismos, quien, sin perjuicio de la existencia del pacto y sin que ello genere derecho alguno a favor de los beneficiarios, puede disponer de dichos bienes en forma irrestricta. Es importante, a efectos de evitar posteriores complicaciones, tratar de contar con la participación de todos los legitimarios en el pacto.  Con relación a los legitimarios omitidos en el pacto, consideramos que el mismo, mientras sea salvada su legítima, les será oponible, en función del régimen de atribución preferencial a que se refieren los artículos 2380 a 2382 del CCCN; régimen que prioriza, entre otros supuestos, la continuación de la explotación de la empresa familiar(33). Una diferencia importante con relación a la indivisión forzosa de los artículos 2330 (impuesta por el testador) y 2331 (pactada entre los herederos) es que el plazo máximo en estos casos es de diez años, mientras que el pacto al que se refiere el artículo 1010, carece de plazo máximo(34). Es fundamental al momento de redactar los pactos, prever mecanismos de valuación de las acciones objeto del contrato, y formas de compensación, ya que, en la gran mayoría de los casos, el valor los bienes que queden al momento del fallecimiento del pater familiae, será distinto al que tenían al momento de la firma del pacto.  Asimismo es sumamente importante la redacción de normas claras y completas que tiendan a evitar conflictos familiares, muy frecuentes en materia sucesoria(35). Sin perjuicio de que el referido artículo 1010 prevé la inclusión del régimen referido dentro de un pacto con las características allí indicadas, no vemos inconveniente en que pueda ser formalizado como contrato independiente, en tanto y en cuanto se cumplan todos los requisitos determinados en el mencionado artículo. En base a lo establecido por el Código Civil de Cataluña, consideramos que sería conveniente prever normativamente la inscripción del pacto de herencia futura, en el Registro de Actos de Última Voluntad y además en el Registro Público o en el registro de accionistas, según el caso(36).

13.- TESTAMENTO.

Para el supuesto de que los integrantes de una empresa familiar no quisieran hacer el traspaso de las acciones a sus hijos mientras ellos sigan al mando, pero sí tuvieran la inquietud de dejar planificada la sucesión familiar en la empresa para el momento de su fallecimiento, ello se podría lograr a través del otorgamiento de los respectivos testamentos por parte de los socios, en los que hicieran legados de las acciones a quienes consideraren más aptos para continuar con la propiedad de la empresa.  Asimismo mediante los legados podrá el testador distribuir entre algunos o todos sus hijos y su cónyuge, la nuda propiedad y el usufructo de las acciones.  Nuevamente, habrá que tener muy en cuenta en estos casos las normas relativas a la legítima de los herederos, aunque ello pueda, en determinados supuestos, contrariar la razonable voluntad del testador. De querer éste beneficiar a alguno de los herederos con relación a los demás, por los motivos que fueren, podrá acudir a la figura de la mejora, que permitirá adjudicar esa tercera parte indivisa de la que quien tiene hijos puede disponer libremente, a quien prefiera. Así como para la donación de acciones señalamos la conveniencia de que la misma esté condicionada a que los donatarios acepten expresamente el protocolo familiar, de manera tal que éste les sea oponible, dicha condición no podría ser establecida para el supuesto de que la transferencia de acciones fuera dispuesta mortis causa en el legado de las acciones realizado en el testamento del socio, ya que el art. 2447 CCCN establece expresamente que “el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas”. Véase lo expresado más adelante con relación a la indivisión forzosa.

14.- RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL DE SEPARACIÓN DE BIENES.

Otra de las novedades introducidas por el CCCN es la posibilidad de que los cónyuges opten por el régimen de separación de bienes. El artículo 463 CCCN establece que el régimen patrimonial matrimonial “por defecto” es el de ganancialidad, pero los cónyuges pueden antes de la celebración del matrimonio o después de un año de aplicación del referido régimen patrimonial, optar por el de separación de bienes, en cuyo caso, “cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales”. Esto, en el marco de la empresa familiar, como se indicara, tiene la ventaja de evitar, para el caso de divorcio de un socio, la indeseada injerencia del ex-cónyuge en la empresa familiar (como consecuencia de la eventual adjudicación de acciones), con los conflictos que ello traería aparejados. Aunque es de esperar que su utilización no sea masiva, por no existir en la sociedad argentina la cultura del régimen de separación de bienes, sería conveniente incorporar en el protocolo familiar una cláusula que impusiera a los socios como obligatoria la adopción de dicho régimen (si bien, por supuesto, su validez sería muy relativa).
Para los supuestos de régimen de comunidad de bienes es de destacar que el art. 499 CCCN otorga a los cónyuges, con motivo de la partición de la comunidad ganancial, la posibilidad de solicitar la atribución preferencial del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, aunque el valor de ese bien exceda la parte que le corresponda por la extinción de la sociedad conyugal, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Esta novedad legislativa introduce criterios relevantes para que la partición de gananciales sea equitativa(37).
Finalmente, y en cuanto a la capitalización de utilidades, el nuevo Código provee de una norma clarificadora que despeja discusiones anteriores y mantiene el carácter de bien “propio” del socio familiar respecto de las nuevas acciones o cuotas emitidas en el aumento de capital. Al respecto, establece en el art. 491 que “Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad…”.
O sea que sólo nace una obligación de recompensa para el socio familiar respecto de su ex-cónyuge, pero no se transforman en gananciales las nuevas acciones, que serán propias.

15.- INDIVISIÓN FORZOSA.

Es también conveniente tener presente, al momento de asesorar con relación a la programación de la transferencia de la propiedad de la empresa familiar, la figura de la indivisión forzosa legislada en los artículos 2330 a 2334 CCCN. Puede ser dispuesta por el testador, por un plazo no mayor de diez años o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad, respecto a las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista. Esta previsión expresa con relación a las participaciones sociales, recepta el reclamo doctrinario formulado con relación a que las mismas fueran incluidas en la indivisión dispuesta por la ley 1439438.  Asimismo, con respecto a lo establecido por el art. 51 de dicha ley, se ha eliminado la posibilidad de solicitar la partición por un tercero, en virtud de que, actualmente, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una parte ideal del mismo, pero pueden cobrar sus créditos de las utilidades de la explotación que correspondan a su deudor, y los acreedores del causante pueden ejecutar los bienes del acervo, independientemente de que éstos integren la universalidad(39). Dicha indivisión constituye una excepción al principio de que la partición puede ser solicitada en cualquier momento después de aprobado el inventario y avalúo de los bienes; y al principio de inviolabilidad de la legítima, por el cual el testador no puede afectar la legítima con gravamen ni condición alguna(40).  Puede también la indivisión ser convenida por los herederos por el plazo máximo de diez años, renovable. Entendemos que esta decisión debe ser tomada por unanimidad por los herederos(41). En cuanto a la forma para este caso, si bien el artículo 1017 CCCN no prevé que tenga que instrumentarse por escritura pública, Rolleri entiende que, para el supuesto de que hubiere heredero incapaz, sí sería necesaria escritura pública(42).
Asimismo, el cónyuge supérstite que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición las cuotas o acciones de la sociedad, excepto que puedan serle adjudicados en su lote; teniendo el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. El plazo máximo de indivisión es de diez años a partir de la muerte del causante, con posibilidad de que sea prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Esta última posibilidad, que implica un cambio con relación al régimen establecido por el artículo 53 de la ley 14394, podría llegar a causar un importante perjuicio al resto de los herederos. Estará en el criterio del juez, en función de las circunstancias del caso, evaluar si el otorgamiento de la prórroga resulta procedente o no. Puede también un heredero oponerse a la partición de las cuotas o acciones si, antes de la muerte del causante, participó activamente en la explotación de la empresa. Esta norma también resulta novedosa. Cabe señalar que, si bien no resulta claramente de la norma cuál sería la situación con respecto a la posibilidad de solicitar judicialmente la prórroga de la indivisión, no nos parece razonable que ese heredero tenga tal derecho. Para ser oponible a terceros, la indivisión debe ser inscripta en los registros respectivos (es decir, en lo que a sociedades se refiere, en el Registro Público o en el registro de acciones de la sociedad, según el caso).

16.- ROL DEL ESCRIBANO

Finalmente, queremos llamar la atención del Notariado Argentino respecto al rol fundamental que puede tener el escribano en todos estos procesos, en tanto es el asesor primario del jefe de la familia es sus diversos actos escriturarios y trascendentes (compras, ventas, donaciones, testamentos). De ello resulta que tiene la posibilidad de detectar la existencia de una empresa familiar, orientar a la familia empresaria para que inicie un trabajo de “protocolo” y, al mismo tiempo, proveerle de las herramientas legales necesarias para el fortalecimiento y continuidad de esa empresa familiar, para lo cual resulta recomendable su capacitación y actualización en el tema.

ANEXO:

1 Favier Dubois (h), Eduardo M. “La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimien-to doctrinario y sustentabilidad jurídica”, E.D. tomo 236, 17-2-10, pag.2, nro.2.1.. Ver también la doctrina publicada en la página web del Instituto Argentino de la Empresa Familiar: www.iadef.org

2 Rodríguez Díaz, Isabel “La empresa familiar en el ámbito del derecho mercantil”, Cuadernos 2 Mercanti-les, Edersa, Madrid, 2000, pags.23/24, citado por Martorell Zulueta, Purificación “Empresa Familiar y Regímenes Comunitarios” en Reyes López, María José (Coordinadora) “La Empresa Familiar: Encrucija-da de intereses personales y empresariales”, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2004, pag.76, nota 6).-

3 Grupo Techint (controlado por la familia Rocca); Arcor S.A. (controlada por la familia Pagani); IMPSA (controlada por la familia Pescarmona); Grupo Bagó (controlado por la familia Bagó); Molinos Rio de la Plata S.A. (controlado por la familia Pérez Companc); Grupo Los Grobo (controlado por la familia Grobo-copatel); Cresud S.A. (controlada por la familia Elsztain); Roemmers S.A. (controlada por la familia Roemmers); Iecsa S.A. (controlada por la familia Calcaterra); S.A. San Miguel (controlada por Luis Otero Monsegur y la familia Miguens); BGH (controlada por herederos de la familia Garfunkel); CLISA (con-trolada por la familia Roggio); Grupo Plastar (controlada por la familia Strauss); y Bio Sidas S.A. (contro-lada por la familia Arguelles).

4 Ver sobre el tema los siguientes aportes publicados en los últimos tiempos: “La empresa familiar. En-cuadre general, marco legal e instrumentación”, director E. M. Favier Dubois (h), de Editorial Ad Hoc, Bs. As., 2010, en la que participaron como co-autores de sucesivos capítulos: Tomás M. Araya, María Gabrie-la Brandam, Ángel F. Cerávolo, Oscar D. Cesaretti, Marcelo de Hoz, Eduardo M. Favier Dubois (h), Vi-viana Fourcade, María Blanca Galimberti, Martín Giralt Font, Graciela Junqueira, Roberto M. Martin, Victoria S. Masri, Ricardo A. Nissen, Rodrigo N. Rosales Matienzo, Hugo E. Rossi, Candelaria Sandro,

5 Ver Serna Gómez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar “La empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento”, Ed. Temis, Bogotá, 2005, pág. XIII y con otros datos Monreal Martínez, Juan y otros “La empresa familiar. Realidad económica y cultura empresarial”, Ed. Civitas, Madrid 2002, pag.39.

6 Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, Favier Dubois (h), E.M. (Director) “El protocolo de la empresa familiar. Elaboración. Cláusulas y Ejecución”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2011.

7 Reyes López, María José (coord.) “La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresa-riales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver el trabajo del autor Favier Dubois “El proto-colo de la empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos”, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008;

8 Casado, Fernando, “El compromiso del Instituto de la Empresa Familiar en la institucionalización del protocolo familiar en España”, en el libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed. Deusto, Barce-lona, 2007, pág 9.

9 Gálvez, José Luis “Prólogo” al libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, pag.16.

10 Casado, Fernando, o. cit., pág. 10.

11 Ver Sánchez Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar”, Ed. Sánchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, págs. 34, 96/99 y 115.

12 Ver Favier Dubois (h), E.M. “La redacción de las cláusulas del estatuto societario de la empresa fami-liar”, en Revista del Notariado, Bs.As., Nro. 907, Enero-Febrero-Marzo 2012, pag. 39 y stes.

13 Ver la obra de Marinelli, José Luis “Reglamentos internos de las sociedades anónimas. Teoría y prácti-ca”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2007, pag. 19 y stes. donde cita una definición más breve de Zaldivar, Enrique en “Los reglamentos internos de las sociedades comerciales”, LL 1981-D-979. La obra de José Luis Marine-lli, que cuenta con un lúcido prólogo de Hugo Enrique Rossi, tiene el gran mérito de haber reinstalado el tema de los reglamentos en nuestro medio.

14 Ver del autor Favier Dubois “Sindicación de acciones y convenios privados entre los socios. Valor legal y necesaria implementación”, Errepar, DSE, nro. 304, tomo XXV, Marzo 2013, pag. 215 También, del coautor Favier Dubois (h): ”El pacto de sindicación de acciones como instrumento del protocolo de la sociedad de familia”, en el libro “Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butty”, Bs.As., 2007, Ed. Por FPIYDCJ y FJM, pag.405 y ss., en co-autoría con Oscar D. Cesaretti.

15 Ver del autor Favier Dubois “Los Fideicomisos en la Empresa Familiar”, Errepar, DSE, nro. 287, Tomo XXIII, noviembre 2011, pag.1191; y del autor Giralt Font, Martín J., “Fideicomiso de acciones y empresa familiar”, en “Ponencias – XXX Jornada Notarial Argentina”, pág. 87, editado por Colegio Notarial de Mendoza, 2012.

16 Ver Sánchez Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar. Una aproximación práctica a su pre-paración y ejecución”, Ed. Sánchez-Crespo Abogados y Consultores, Madrid, 2009, pag. 145 y stes.

17 Pitrau, Osvaldo F. y Dangeli, Romina, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, tomo VI, pág. 389, La Ley, Buenos Aires, 2015.

18 En los supuestos establecidos en el art. 220 de la ley 19550.

19 Sánchez-Crespo Casanova, Antonio J., op. cit., pág. 185.

20 Giralt Font, Martín J., “Donación de acciones”, en “La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, Favier Dubois (h), Eduardo M. (director), pág. 145, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010.

21 Véase el tema en Belluscio, Augusto C., “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, Tº 9, pág. 40, Ed. Astrea, Bs. As., 2004. Giralt Font, Martín J., op. cit. en “La empresa fami-liar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, pág. 153. Casado, Eduardo, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, tomo VI, pág. 1264, La Ley, Buenos Aires, 2015.

22 Giralt Font, Martín J., op. cit., pág. 150.

23 En la provincia de Entre Ríos también está gravada la transmisión gratuita de bienes.

24 D’Alessio, Carlos M. (director), en “Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y priva-dos”, tomo I, pág. 48, Ed. La Ley, 2015; Giralt Font, Martín J., op. cit. en “La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”.

25 Ver, con relación a lo normado en el Código Civil, D’Alessio, Carlos M. (director), op. cit., tomo I, págs. 53 y 56. Otra posibilidad sería donar el dominio pleno, sin cargo, y el donatario constituir en el mis-mo instrumento, usufructo a favor del donante y su cónyuge. Al respecto, aunque referido a inmuebles, Zinny, Mario A., “Donación al hijo y fallecimiento de los padres (Derechos del progenitor que sobrevive y del hijo. Colisión entre usufructo, derecho de acrecer y legítimas), II, 6; Revista del Notariado 845, pág. 306 y sig.

26 Zinny, Mario A., op. cit. en nota 20, pág. 301 y sig., y “Nuevas desventuras de Bonsenbiante”, pág. 69, Impr. La Manija, Rosario, Santa Fe, 1998.

27 D’Alessio, Carlos M. (director), op. cit., tomo I, pág. 53.

28 Con relación a las distintas alternativas que se presentan para la forma de realizar la donación de las acciones, aunque referido a inmuebles, ver Zinny, Mario A., op. cit. en Revista del Notariado 845, pág. 301 y sig.

29 D’Alessio, Carlos M. (director), op. cit., tomo I, pág. 59.

30 De Hoz, Marcelo, “Aplicación del fideicomiso en la estructuración de la empresa familiar”, en “La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, Favier Dubois (h), Eduardo M. (di-rector), pág. 361, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010; Favier Dubois (h), Eduardo M. , “Fideicomiso y régi-men societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima”, La Ley, 8/11/10; Solari Costa, Os-valdo, “Aplicación fiduciaria en actos societarios: el control de gestión. Títulos valores. Aumentos del capital social y sindicación de las acciones. Nociones generales.”, en XXX Seminario Teórico Práctico “Laureano A. Moreira”, de la Academia Argentina del Notariado, 1995, publicado en Revista Notarial Nº 923, pág. 131; Giralt Font, Martín J., “Fideicomiso de acciones y empresa familiar”, en “Ponencias – XXX Jornada Notarial Argentina”, pág. 87, editado por Colegio Notarial de Mendoza, 2012.

31 Vítolo, Daniel R., “Fideicomiso sobre acciones e inscripción societaria registral”, en “La actuación societaria”, Vïtolo, Daniel R. y Richard, Efraín H. (directores), pág. 462, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.

32 Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel, “El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación”, Revista del Notariado 918, http://www.revista-notariado.org.ar/2015/06/el-pacto-sucesorio-y-la-empresa-familiar-en-la-unificacion/.

33 Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel, op. cit.

34 “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Alterini, Jorge H., y Leiva Fernández, Luis F. P. (director del tomo), tomo V, pág. 317, La Ley, Buenos Aires, 2015.

35 Córdoba, Marcos M., en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Lorenzetti, Ricardo Luis, tomo V, pág. 742, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015.

36 Art. 431-8. “Publicidad de los pactos sucesorios. 1) Los pactos sucesorios deben hacerse constar en el Registro de Actos de Última Voluntad en la forma, en el plazo y con el alcance establecidos por la norma-tiva que lo regula. A tal fin, el notario que autoriza la escritura que los contiene debe hacer la comunica-ción procedente. 2) Los heredamientos y las atribuciones particulares ordenados en pacto sucesorio pue-den hacerse constar en el Registro de la Propiedad, en vida del causante, por medio de nota al margen de la inscripción de los bienes inmuebles incluidos en el heredamiento y que no hayan sido transmitidos de presente o de los bienes inmuebles que sean objeto de una atribución particular. 3) Si los heredamientos o atribuciones particulares incluyen o tienen por objeto acciones nominativas o participaciones sociales, pueden hacerse constar, en vida del causante, en los respectivos asentamientos del libro registro de accio-nes nominativas o del libro registro de socios. 4) Si la finalidad de un pacto sucesorio es el mantenimiento y continuidad de una empresa familiar, puede hacerse constar la existencia del mismo en el Registro Mer-cantil con el alcance y de la forma que la ley establece para la publicidad de los protocolos familiares, sin perjuicio que consten, además, las cláusulas estatutarias que se refieran al mismo”; citado en Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel, op. cit.

37 Herrera, Marisa, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Lorenzetti, Ri-cardo Luis, tomo III, pág. 255, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015.

38 Rolleri, Gabriel G., en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, tomo VI, pág. 160, La Ley, Buenos Aires, 2015.

39 Córdoba, Marcos M., en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Lorenzetti, Ricardo Luis, tomo X, pág. 590, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015.

40 Rolleri, Gabriel G., op. cit., pág. 161.

41 Rolleri, Gabriel G., op. cit., pág. 164.

42 Rolleri, Gabriel G., op. cit., pág. 165.

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