Favier Dubois & Spagnolo

La Planificación Sucesoria en la Empresa Familiar Frente al Código Civil y Comercial

Noviembre 18, 2015Trabajos de Doctrina0
Por Eduardo M. Favier Dubois (h) (1)

I.-¿QUIÉN LE TEME A LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA?

En nuestra sociedad todo el mundo teme planificar su propia sucesión. O, cuanto menos, la mayoría de las personas tienen una fuerte resistencia a otorgar testamento o a ocuparse de temas sucesorios, invocándose al respecto diversos fundamentos, entre los que se destacan:

  • -La negación a considerar la idea de la propia muerte
  • -Los constantes cambios de la situación económica y de las reglas en el país, lo que haría inútil cualquier programación a largo plazo
  • -La falta de tiempo para ocuparse del tema, estando todos ocupados en dar respuesta a los problemas del día a día.
  • -El desconocimiento sobre las formas para hacer un testamento, de su revocabilidad y de su ejecución luego del fallecimiento.
  • -El haber ya “partido” la herencia en vida mediante donaciones y otros actos.
  • -La evitación de decisiones actuales que, de ser conocidas, podrían influír negativamente sobre algunos de los futuros herederos y crear conflictos.
  • -El sistema legal de “legítima hereditaria” a favor de los herederos forzosos que, en el caso de los descendientes, llegaba hasta el año 2015 al 80% de los bienes del causante, con lo cual se percibía que es poco o nada lo que podría hacerse en la planificación testamentaria.

Ahora bién, aún cuando las razones expuestas son comprensibles desde cada subjetividad, lo cierto es que lograr una adecuada planificación patrimonial sucesoria, mediante los instrumentos respectivos, brinda enormes ventajas y tiene plena aptitud para preservar la riqueza y la armonía en las familias y en las personas. Pero ¿Qué es la planificación patrimonial sucesoria?
Ella ha sido definida por Leonardo Glikin como el proceso que permite una transmisión hereditaria basada en los deseos e intereses del ‘heredante’ y la protección de las necesidades de su entorno afectivo, en un marco de equidad(2). Se trata de tomar los asuntos de la vida teniendo en cuenta la posibilidad de retiro y la certeza de la muerte. La planificación patrimonial es un proceso que requiere la intervención de un consultor que genere confianza, requiera explicaciones y datos, indague las metas del heredante, pueda formular un plan y monitorear su cumplimiento. Se trata de una práctica interdisciplinaria donde es conveniente que intervengan, según el caso, abogados, contadores, escribanos, psicólogos, asesores de seguros y asesores financieros. Es importante que la planificación no sea un acto de autoridad del ‘heredante’ sino que implique la percepción de las expectativas y capacidades de los sucesores y la búsqueda de consensos con ellos(3). Todo ello motiva este trabajo que intenta abarcar cuatro ámbitos: la temática de la “empresa familiar”; las consecuencias legales de la muerte del socio si no hay una planificación; la planificación por medio del “protocolo familiar” y cláusulas societarias”y, finalmente, analizar los aportes del nuevo Código Civil y Comercial a la planificación sucesoria en la empresa familiar.

II.-LA EMPRESA FAMILIAR.

1.- CONCEPTO.

Cabe aquí recordar que hay “empresa familiar” cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa(4). También se sostiene que la “empresa familiar” es “aquella en la que un grupo de personas pertenecientes a una o más generaciones, y unidas por vínculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección de una empresa, produciéndose una comunicación entre los fines de la familia y de la empresa” (5). Y si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresa familiar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: la existencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno subjetivo: la intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento de la primera. No se trata de un tema de tamaño, ni debe la empresa familiar ser identificada con la pequeña y mediana empresa (PYME). Es que si bien el 90% de las Pymes son empresas familiares y el 90% de las empresas familiares son Pymes, muchas grandes empresas, incluidas empresas multinacionales (Walmart, Banco Santander, etc.), son empresas familiares. Sólo en Argentina, sobre las 19 empresas multinacionales de origen local, 13 de ellas son empresas familiares6, lo que evidencia su volumen y significación.

2.- IMPORTANCIA Y VALORES.

La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moral reconocida en todo el mundo(7).
En tal sentido se afirma que los porcentajes de las empresas familiares sobre el total de empresas existentes son los siguientes: Italia 99%; U.S.A. 96%; Suiza 88%; Reino Unido 76%; España 71%; Portugal 70% y Colombia 68%, aun cuando las apreciaciones no coinciden entre los autores y las mediciones varían por año.(8) En Argentina se considera que hay más de un millón de empresas familiares, las que representan el 80% del tejido empresarial, el 60% del PNB y el 70% de los puestos de trabajo del sector privado. La importancia económica de las empresas familiares también radica en que resisten mejor las crisis generales, generan y mantienen muchos puestos de trabajo y pueden llevar adelante proyectos a largo plazo al no estar urgidas por la necesidad de ganancias inmediatas. En lo social, las empresas familiares tienen mejores relaciones con el personal, con la comunidad donde se desempeñan y con el medio ambiente circundante. Finalmente, en lo moral, la gran importancia de la empresa familiar radica en que congrega a las dos instituciones más valiosas de la sociedad humana: la familia, con sus valores de amor, protección, procreación y culturización, y la empresa, que es la gran generadora de bienes y servicios para atender las necesidades humanas.

3.- DEBILIDADES.

Sin embargo, cuando las empresas familiares no están suficientemente estructuradas, presentan debilidades derivadas de la convivencia en su seno de dos sub-sistemas distintos: el “sub-sistema familiar”, con sus valores afectivos, emocionales, de igualdad entre los hijos, de atención de necesidades y de protección de los débiles, con el “sub-sistema empresarial”, donde los valores son la productividad, la eficiencia, el rendimiento y los resultados económicos. Conforme al sistema “emocional” de la familia, se da todo al que mas necesita sin que importe lo que aporta o si no aporta nada.
En cambio, de acuerdo al sistema “racional” de la empresa, solo se le da a los que aportan valor a la empresa y nada se debe dar a quien no aporta, no importando su necesidad. De tal difícil convivencia derivan gran cantidad de problemas entre los que se destacan, la informalidad, la falta de profesionalización, la inexistencia de canales idóneos de comunicación familiar y, fundamentalmente, una confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad. Pero todos esos problemas llegan a su punto máximo en el momento de la muerte del fundador si no se ha previsto la sucesión en el liderazgo de la empresa y la transferencia de la propiedad a favor de los herederos realmente comprometidos con la continuación y crecimiento de la empresa. La ausencia de tal planificación lleva normalmente a situaciones y conflictos insuperables que determinen la fracturación de la familia y/o la desaparición de la empresa, pasando solo a la segunda generación un 30% de ellas según estadísticas generalizadas. Frente a tal situación, analizaremos a continuación cómo responde el sistema legal societario frente a la muerte del familiar socio, en el caso, el fundador.

III.-EFECTOS LEGALES DE LA MUERTE DEL SOCIO EN LA EMPRESA FAMILIAR(9).

1.-INTRODUCCIÓN.

La muerte del socio produce diversos efectos sobre la empresa familiar de la que éste forma parte(10), cuya forma jurídica será la de una “sociedad”,  los cuales dependen de varias circunstancias siendo las principales el tipo social de que se trate y la cantidad de socios(11). Tales efectos pueden importar, ora la disolución en la sociedad, por verificarse una causal(12), ora la resolución parcial del contrato, según el tipo de que se trate, con la correspondiente reducción del capital. También la muerte conlleva diversas situaciones para los herederos que pueden derivar de la ley o de la existencia o no de cláusulas contractuales en materia de incorporación o no incorporación de herederos, incluyendo las opciones recíprocas y preferencias, de limitaciones a la transferencia de partes sociales, cuotas o acciones, de la unificación de la personería y del modo de valorar y pagar la participación social del causante a sus sucesores. A ésta última cuestión puede sumarse la situación del cónyuge del socio fallecido, no solo como heredero de los bienes propios sino, sobre todo, como socio de los bienes gananciales, en el caso participaciones sociales13, pertenecientes a una sociedad conyugal que se ha disuelto por la muerte y debe ser liquidada. A tales temas se suman, cuando el heredero forzoso o el ex cónyuge están en situación legal o contractual de incorporarse a la sociedad, las problemáticas relativas al momento en que pueden ejercer los derechos del socio y, en particular, la de su legitimación para impugnar decisiones asamblearias.

2.-LA MUERTE DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES REGULARES.

La ley 19.550 carece de un tratamiento sistemático del tema de la muerte del socio presentando solo algunas normas aisladas relativas a ciertos tipos sociales. Así, en el art. 90, primer párrafo, establece que la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato en las sociedades colectiva, en comandita simple, de capital e industria y en participación.
Tal disposición, responde a la preservación del carácter personalista de dichos tipos sociales evitando el ingreso de personas que no gocen del conocimiento, confianza, idoneidad  o simpatía de los restantes. Sin embargo, en el segundo párrafo del mismo art. 90, la ley establece la licitud del pacto de continuación con los herederos en la sociedad colectiva y en la comandita simple. Tal posibilidad se ha entendido como que permite a la sociedad tener que hacer frente a un reembolso de la parte social a los herederos, lo que podría llegar a descapitalizarla gravemente. Por nuestra parte apuntamos que también permite la programación de la sucesión en la propiedad en la empresa familiar, en tanto la ley no exige que la incorporación obligatoria sea de todos los herederos(14). Hasta allí no habría problemas, pero la ley agrega que dicho pacto obliga a los herederos sin necesidad de un nuevo contrato, dándoles la posibilidad a los herederos de condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria.
Esta sociedad “a palos” ha sido criticada por parte de la doctrina entendiendo que vulnera derechos de los herederos y que la posibilidad de transformación de la parte está condicionada a la decisión de los socios sobrevivientes(15). En materia de sociedades de responsabilidad limitada, el art. 155 dispone que si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, dicho pacto será obligatorio para éstos y para los socios, en norma también criticada. No obstante, la ley da una salida al heredero ya que, si no hay limitaciones contractuales, puede vender en cualquier momento, y si hubiera limitaciones contractuales, igualmente puede ceder durante los primeros tres meses desde la incorporación, pudiendo ejercer los socios o la sociedad un derecho de opción por el mismo precio (art. 155 in fine).
En cuanto a la incorporación del heredero que ingresa por pacto, la ley establece que se hará efectiva cuando acredite su calidad y que, interín, actuará en su representación el administrador de la sucesión. De todo ello resulta que, a falta de pacto contractual o estatutario, la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato en la sociedad colectiva, comandita simple, de capital e industria y en participación. En la sociedad anónima, a falta de limitación contractual, el heredero ingresa como accionista sin resolución parcial alguna.
Finalmente, en la SRL, en caso de falta de previsión contractual,  la doctrina discute si el heredero igualmente ingresa (como en la S.A.) o si no ingresa y se resuelve parcialmente el contrato (como en las sociedades de interés). El debate surge de las contradictorias interpretaciones “contrario sensu” de los arts. 89 y 155 ya que como el primero no menciona a la SRL no habría en ella resolución parcial, pero como el segundo exige pacto expreso para la incorporación, la falta de pacto obstaría a la incorporación resolviendo el contrato. Algunos niegan la incorporación de los herederos porque  consideran que debe primar la interpretación “contrario sensu” del art. 155 y preservarse el “affectio societatis” existente16. Otros entienden que por aplicación del principio general de libre transmisibilidad de las cuotas (art. 152), por tratarse de un tipo menos personalista y para evitar el conflicto y mantener el normal funcionamiento de la sociedad, el heredero debe ingresar(17).  Por nuestra parte adherimos a ésta última posición en tanto la situación, a falta de pacto, debe analogarse a la de la sociedad anónima.

3.-LA MUERTE DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD “SIMPLE” (DE LA SECCIÓN IV).

El nuevo texto de la ley general de sociedades da una importancia fundamental al principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad “simple”, o sea el que aquella que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a 26 ley 19.550). La ley 26.994 modifica tales artículos para crear una nueva categoría societaria a la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de “sociedades simples” y agrupa, en una misma regulación, a las que hoy son las “sociedades civiles” (con objeto empresario), las “sociedad de hecho o irregulares” y las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”. Pues bien, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también con terceros. También la sociedad podrá adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de los bienes afectados a la empresa familiar. Además, y esto es muy importante, salvo pacto expreso o que se trate de una sociedad “colectiva” que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no es solidaria como ahora, sino que pasa a ser mancomunada y divida en partes iguales. Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si no lo hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar con la sociedad pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la continuidad (art.25 in fine). Ahora bien, respecto de los efectos de la muerte del socio lo que se venía discutiendo en doctrina y jurisprudencia sobre el tema era lo siguiente:

  • Si la comunicación fehaciente era la única forma de disolver una sociedad simple, o si había otras formas.
  • Si eran aplicables a las sociedades simples las causales del art. 94 de la ley 19.550, al menos las compatibles, o éstas se aplican solo a las sociedades regulares.

Asimismo, y particularmente con relación a la muerte del socio, se discutía:

  • si disolvía la sociedad por no admitirse la resolución parcial.
  • si resuelvía parcialmente el contrato, por extensiva aplicación del art. 90 L.S.
  • si era neutra mientras no se practique la comunicación fehaciente de la voluntad de disolver entre socios y/o herederos.

En general puede afirmarse que la doctrina tradicional fue al principio restrictiva en la materia y entendió inaplicables a las sociedades de hecho tanto las causales de disolución del art. 94 L.S., como la resolución parcial por muerte de un socio (art. 90 LS), considerando que, producida la muerte del socio, la sociedad se disuelve y entra en liquidación.(18) Se invocaron para ello diversos argumentos derivados del régimen legal de las sociedades de hecho(19), como son el carácter personalista de la sociedad, la imposibilidad de resolución parcial, la inoponibilidad del contrato y la responsabilidad ilimitada de los socios(20). Sin embargo, existen modernas posiciones doctrinarias que sostienen que la muerte del socio no disuelve la sociedad en tanto: a) ello implicaría colocar al heredero en peor posición que el causante; b) la ley exige comunicación fehaciente y no prevé otra forma de disolución; c) la sucesión no tiene causa en el contrato social sino en la ley o el testamento, por lo que no importa invocación del primero; d) los herederos pueden, además, pedir la regularización.(21) Además, se señala que la interpretación tradicional resulta perjudicial para la empresa, al exigir su liquidación, lo que genera un resultado sujeto al impuesto a las ganancias en cabeza de la sociedad que se disuelve, y la adjudicación resultaría gravada en el impuesto al valor agregado.(22) En materia de jurisprudencia, se han expedido contra la disolución automática tanto la Suprema Corte de la Pcia. De Bs.As..(23), como la Cámara Comercial, Sala B.24 y Sala E25, fallo éste último donde se rechazó una excepción de prescripción sosteniéndose que la muerte del socio no importa “ipso iure” la disolución de la sociedad de hecho, si la sociedad continuó con los socios supérstites incorporando posteriormente a los herederos, y con consentimiento de todos.
Debe compartirse la doctrina del fallo “Vaquer” en tanto, a nuestro juicio, la muerte de un socio no disuelve la sociedad de hecho sino que produce la resolución parcial del contrato, con identidad entre el sujeto anterior y posterior a tal resolución a todos los efectos, incluyendo especialmente su regularización y tratamiento fiscal(26). La nueva normativa societaria introducida por la ley 26.944, al intentar evitar por todos los medios la liquidación de las sociedades (ver arts. 94bis y 100), abona la postura de la no disolución por muerte. Sin embargo, la muerte de un socio no produce la incorporación “automática” del heredero, la que requiere aceptación de éste dado el carácter personalísimo de la sociedad y las gravosas responsabilidades derivadas de la incorporación, la que puede ser tácita.

4.-CONCLUSIONES:

En definitiva, la muerte del socio en las sociedades, incluída la empresa familiar bajo forma de sociedad, produce los siguientes efectos:

A.-En las sociedades regulares, cuando no hay pacto contractual o estatutario que disponga otra cosa, la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato en la sociedad colectiva, comandita simple, de capital e industria y en participación. En la sociedad anónima, a falta de limitación contractual, el heredero ingresa como accionista sin resolución parcial alguna. En la SRL el tema está discutido en doctrina adhiriendo nosotros a la postura de que tambiénel heredero ingresa como socio.

B.-En las sociedades simples, habrá que estar a lo pactado, que vale entre los socios. Si no hay pacto, la muerte de un socio no disuelve la sociedad sino que produce la resolución parcial del contrato, con identidad entre el sujeto anterior y posterior a tal resolución a todos los efectos, incluyendo especialmente su regularización y tratamiento fiscal. Sin embargo, la muerte de un socio no produce la incorporación “automática” del heredero, la que requiere aceptación de éste dado el carácter personalísimo de la sociedad y las gravosas responsabilidades derivadas de la incorporación, la que puede ser tácita.

IV.- LA PLANIFICACION SUCESORIA EN EL “PROTOCOLO FAMILIAR” Y EN LAS CLÁUSULAS SOCIETARIAS.

1.-OBJETIVOS.

En el ámbito de la empresa familiar, la programación patrimonial permite actualizar al presente conflictos futuros posibilitando acuerdos, permite adoptar decisiones preventivas, da mayor sustentabilidad a la empresa, permite que el ‘heredante’ se retire y se previsionen sus ingresos futuros, fomenta la sistematización de la información y su transmisión a personas clave. En particular, en el caso de la empresa familiar, la herramienta fundamental y tradicional para la planificación patrimonial27 ha sido y es la elaboración de un “protocolo de empresa familiar” a lo que modernamente se suman las “cláusulas societarias” de programación.

2.-EL “PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR”

El medio mundialmente recomendado para estructurar a una empresa familiar, cualesquiera sea su forma jurídica, es el denominado “protocolo de la empresa familiar¨(28). Cabe aquí recordar que el protocolo familiar es una reglamentación escrita, lo más completa y detallada posible, suscripta por los miembros de una familia y socios de una empresa, que actúa como un mecanismo preventivo de conflictos.(29) Básicamente regula las relaciones entre la familia, la propiedad de la empresa y la gestión de ésta.(30)  Fundamentalmente, el protocolo regula el plan de sucesión en la gestión de la empresa y el plan de sucesión en la propiedad de la misma, estableciendo un procedimiento para la elección del reemplazante del Fundador, su retiro, y el mecanismo de transmisión de la propiedad a todos o a alguno de los herederos(31). Es una suerte de carta de navegación para prevenir futuros conflictos. Constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización. El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como “un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar”(32). Cabe asimilarlo a los “shareholders agreements” de Estados Unidos y viene a desempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma función que el contrato base de la “joint venture”(33). El protocolo podrá tener o no fuerza jurídica tanto en función de la voluntad de sus firmantes interpretada debidamente, cuanto de su consistencia con el ordenamiento jurídico indisponible. Así, en función del grado de vinculación jurídica que se otorgue, pueden apreciarse tres tipos de protocolo(34):

  • El protocolo “contractual”, que vincula a los firmantes jurídicamente pudiéndose accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y reclamarse medidas cautelares.
  • El “pacto de caballeros”, cuando su contenido solo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral, familiar o social.
  • El protocolo “institucional”, cuando es posible oponer el mismo frente a terceros que no lo hayan suscripto.

En la práctica, para discernir entre un pacto de caballeros y un contrato habrá que analizar frente a qué clase de protocolo se está y cuál fue la intención de las partes conforme a su texto expreso y frente al contenido implícito que resulte del contexto familiar al momento de la suscripción y de la ejecución y del marco legal. En cuanto al protocolo “institucional”, para configurarlo será necesario acudir a instrumentos jurídicos complementarios que puedan otorgarle eficacia frente a terceros. También habrá que tener en cuenta los límites que, para el valor legal del protocolo, resultan de las normas indisponibles del ordenamiento jurídico35, sin perjuicio de su eventual valor moral residual.

3.-LA EJECUCIÓN DEL PROTOCOLO: EL MARCO SOCIETARIO.

Una vez elaborado el protocolo se hace necesario trasladarlo a la esfera societaria de modo de darle valor “institucional”, esto es frente a todos los socios, la sociedad y los terceros. A tales fines corresponderá procurar la adopción del tipo social más adecuado e incorporar al contrato o estatuto de las diversas cláusulas disponibles para la estructuración, como las que se mencionan a continuación.

4.-CLAUSULAS SOCIETARIAS PARA LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA.

En las sociedades, sostenemos la posibilidad legal de que los fundadores, socios o accionistas, introduzcan en el estatuto cláusulas sobre incorporación o exclusión de herederos y cónyuges, sobre resolución parcial del contrato, sobre limitaciones a la transferencia36, sobre el modo de valuar y pagar la parte del fallecido y respecto de su adquisición por la sociedad o por los otros socios, inclusive mediante un seguro de vida cruzado. Al respecto, consideramos que existe autonomía estatutaria sobre la base de que la propia ley ordena consignar en el instrumento de constitución “…las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y las obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros…y las cláusulas atinentes al funcionamiento…de la sociedad…” (art. 11 incs. 8º y 9º ley 19.550) lo que, a nuestro juicio, incluye la facultad de fijar mecanismos para el caso de muerte de un socio. En el punto destaca el profesor Richard que en el derecho societario hay solo dos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: uno general, vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de los arts. 1195, 1197 y 1198 del código civil, y otro consistente en no afectar la tipicidad societaria, conforme con las previsiones del art. 17 L.S.37 El mismo autor distingue tres tipos de normas legales organizativas: a) imperativas, b) dispositivas y c) interpretativas, destacando que solo las primeras imponen límites a la autonomía de la voluntad de los socios e, inclusive, sostiene que las normas imperativas “implícitas” deben interpretarse restrictivamente(38). La moderna doctrina nacional, que compartimos(39), es pacífica en cuanto a la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de la voluntad y con los límites señalados(40). Al respecto, el maestro Cámara sostenía la posibilidad de incorporar, entre otras disposiciones, el derecho de “renuncia” del socio en la sociedad comercial(41).
En consecuencia, cabe concluir que los socios poseen la facultad de introducir tales cláusulas, sea en el momento fundacional, o con posterioridad por vía de la reforma del estatuto y con las mayorías correspondientes(42). Estas cláusulas permiten, en algunos casos, programar la sucesión sin afectar las reglas del pacto sobre herencia futura(43). Entre las cláusulas posibles incluímos las siguientes, aptas en todos los tipos sociales y obligatorias para los herederos(44):

  • De incorporación de todos los herederos, sin o con unificación de personería en los términos del art. 209 L.S.(45)
  • De incorporación de solo alguno o algunos de los herederos, o de dación de acciones con diversos derechos, conforme programación de la sucesión de la propiedad en la empresa familiar.
  • De incorporación de herederos sometiendo las partes sociales, cuotas o acciones a un régimen de indivisión forzosa por diez años(46).
  • De fijación de los requisitos formales y acreditaciones documentales que debe satisfacer el heredero para que se le reconozcan los derechos del socio fallecido (vgr.partidas, declaratoria o testamento aprobado, partición, oficio judicial, etc), pudiendo ser en forma automática, a partir del fallecimiento, en caso de herederos forzosos si el estatuto así lo prevé.
  • De opción para la incorporación o no de los herederos, la que conviene sujetar a un plazo y puede estar en cabeza de los herederos o en cabeza de los socios sobrevivientes(47)
  • De no incorporación de herederos, produciéndose la resolución parcial del contrato (art. 89 L.S.)(48)
  • De incorporación o no incorporación de cónyuges supérstites en caso de adjudicación de partes sociales en la liquidación de la sociedad conyugal
  • De no incorporación de adquirentes de las cuotas en forma judicial forzada (remate, etc.).
  • De fijación de un procedimiento o de ciertas pautas para determinar el valor de la participación social del socio fallecido(49).
  • De fijación de plazos para el pago que se ajusten a las posibilidades financieras de la sociedad.
  • De financiación del precio mediante la contratación de seguros de vida “cruzados” a abonar por la sociedad con una reserva especial50.
  • Todos estos mecanismos deberán prever, respecto de los herederos que no se incorporan, pautas para la adquisición o cancelación de la parte social que respete el principio del art. 13 inc. 5º de la ley de sociedades(“no apartarse notablemente del valor real), sin perjuicio de que corresponda admitir el pacto expreso que excluya el valor llave por aplicación analógica del art…del código civil.

5.- DEBATE SOBRE EL MOMENTO DE LA INCORPORACIÓN COMO SOCIO DEL HEREDERO FORZOSO.

Cuando por ley corresponde la incorporación de los herederos forzosos y, en su caso, del cónyuge del socio fallecido, pero el modo de incorporación no está previsto en el estatuto, no existía consenso respecto del momento a partir del cuál ese heredero o ese cónyuge pueden ser reputados socios y, por ende, ejercer los derechos sociales. En el punto, la doctrina discutía si dado que el heredero forzoso entra en posesión de la herencia desde el día del fallecimiento del causante, no podría desde entonces ejercer los derechos como socio y, en consecuencia, participar en las decisiones, impugnar las asambleas y cobrar los dividendos, lo que era sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina51 y por la Inspección General de Justicia de la Nación(52). Por otro lado, importante jurisprudencia y doctrina sostenía que se debe necesariamente abrir el sucesorio, hacer el inventario, lograr la declaratoria de herederos o aprobación del testamento, formalizar la partición e inscribir la adjudicación en el Registro Mercantil o en los libros sociales según el tipo de que se trate(53).

6.-OTROS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACION.

Existen los instrumentos societarios de planificación, tales como la debida “estructuración”, la elección del correcto tipo social, la eventual constitución de un holding, la incorporación de cláusulas de continuidad y de exclusión de herederos y la incorporación de prestaciones accesorias. Paralelamente, existían ya antes del nuevo Códgio otras herramientas de planificación como son la firma de convenios de accionistas, la constitución de fideicomisos, las donaciones, los usufructos, los contratos de seguros y los testamentos. Ellas subsisten luego del CCCN pero con modificaciones y agregados que se mencionan en el capítulo siguiente.

V.-IMPACTOS DEL NUEVO CÓDIGO SOBRE LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA EN LA EMPRESA FAMILIAR.

1.-PANORAMA GENERAL E IMPACTOS.

El nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar” que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal, el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos(54). Sin embargo, sí prevé una serie de modificaciones al régimen antes vigente del que resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar y que sintetizaremos en los puntos siguientes(55).

A.-REDUCE RIESGOS EN LAS EMPRESAS FAMILIARES EN TANTO SOCIEDADES:

  • a) Fortalece a las empresas familiares “simples” (Sección IV ley 19.550), con una nueva reglamentación por la cuál sus contratos son oponibles entre socios y frente a terceros que los conocieren, pueden ser titulares de bienes registrables, y los socios solo responden en forma mancomunada (o sea por cabeza) por las deudas sociales (ver supra Cap.III, 3);
  • b) Admite a la sociedad anonima unipersonal (art. 1º ley 19.550) como instrumento para reducir los riesgos en nuevos negocios de empresas familiares grandes o medianas; y
  • c) Da capacidad a los cónyuges, aún bajo comunidad de ganancias, para ser socios entre sí (art. 27 ley 19.550) en cualquier tipo societario, facilitando la constitución por el fundador con su cónyuge de empresas familiares informales y formales en todas sus formas56.

B.-FORTALECE EL VALOR DE LOS ACUERDOS FAMILIARES:

-Aumenta el valor del “protocolo de empresa familiar” y de los “convenios de socios”, al reconcerlos como “pactos” (art. 1010) y al permitir darle valor de “contratos asocitativos” (art. 1442) con fuerza legal;

C.-PERMITE FIJAR LÍMITES A LOS PARIENTES POLÍTICOS57:

  • a) Permite el matrimonio “con separacion de bienes” (art. 505), en opción que pueden utilizar los hijos del fundador, logrando que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto;
  • b) En los matrimonios “por comunidad de ganancias” da carácter propio a los resultados capitalizados (491, tercer párrafo), lo que impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa.
  • c) En casos de divorcio o sucesión “atribuye preferentemente” la empresa al socio familiar (arts.499 y 2380), ya que el juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante.

D.-PERMITE DAR FUERZA LEGAL AL PLAN DE SUCESION:

a) Admite el “pacto sobre herencia futura” (art. 1010), por el cuál, respetando las legítimas hereditarias, padres e hijos pueden acordar que se adjudique la empresa solo a quienes trabajan en ella, compensando con otros bienes a los demás herederos;

  • b) Amplía hasta un tercio el derecho a disponer sobre la herencia (art. 2445), con lo cual los padres puede premiar o dar mas poder en la empresa a los hijos que más aportan o que están más comprometidos con la misma;
  • c) Permite que sean “intrafamiliares” los fideicomisos de cumplimiento del protocolo, al admitir que el fiduciario sea también uno de los beneficiarios, lo que posibilita que, por ejemplo, sea fiduciaria y beneficiaria la madre (art. 1673), sin ingerencia de no familiares.
  • d) Mejora la indivisión forzosa (arts. 2330/2334).
  • e) Clarifica a los testamentos (arts. 2462/2531)

E.-REDUCE LOS CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS:

  1. a) Regula el “arbitraje institucional” (art. 1649), lo que permite que toda empresa familiar haga un pacto por el cuál los litigios entre familiares no se desarrollen ante los tribunales del estado, con confidencialidad y celeridad;
  2. b) Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero, al impedir que otro heredero excluído pueda dejar sin efecto tales donaciones:
  • b1.) si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o
  • b.2) si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o
  • b.3) si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458), o
  • b.4) si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, ya que al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) se declaran excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) y, por ende, no sujetas a acción reipersecutoria (art. 2458);

Analizaremos en los capítulos siguientes algunas de esas reformas que consideramos de la mayor relevancia para la planificación sucesoria(58).

2.EL FORTALECIMIENTO DEL VALOR LEGAL DEL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

En principio el Protocolo es un acuerdo marco de las relaciones familia, propiedad y empresa, con valor moral y, en algunos casos, con limitado valor legal entre partes, discutiéndose su obligatoriedad para los herederos(59). Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos de la propiedad. Siendo ello así, el nuevo Código incrementa el valor legal del Protocolo entre partes y frente a terceros conforme a cuatro normativas. En primer lugar, por la admisión que el texto hace del “pacto de herencia futura” en el art. 1010 del código civil, donde alude a “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos…” lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al protocolo de empresa familiar y, por ende, le da rango de contrato que incluye a disposiciones especiales con efectos entre partes y frente a terceros. En segundo término, el Protocolo puede ser incluido en la categoría de los “contratos  asociativos” del art. 1442 y siguientes del nuevo código civil ya que es tanto “de colaboración” como “de organización” y también “participativo”, con una clara “comunidad de fin”: el funcionamiento y la continuidad de la empresa familiar. Estos contratos tienen libertad de formas (art. 1444), de contenidos ( art. 1446) y “producen efectos entre las partes” aunque no estén inscriptos  (art. 1447). En tercer lugar, tiene mayor oponibilidad por aplicación extensiva de las normas sobre sociedades “informales” que permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos no inscriptos (arts. 22 y 23 de la ley de sociedades). Finalmente, el art. 1024 contempla la extensión activa y pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia, incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del protocolo a los herederos no firmantes.

3.-RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL: SEPARACIÓN DE BIENES, ATRIBUCION PREFERENCIAL Y CARÁCTER PROPIO DE CAPITALIZACIONES.

Otra de las novedades introducidas por el CCCN es la posibilidad de que los cónyuges opten por el régimen de separación de bienes.  El artículo 463 CCCN establece que el régimen patrimonial matrimonial “por defecto” es el de ganancialidad, pero los cónyuges pueden antes de la celebración del matrimonio o después de un año de aplicación del referido régimen patrimonial, optar por el de separación de bienes, en cuyo caso, “cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales”.  Esto, en el marco de la empresa familiar, como se indicara, tiene la ventaja de evitar, para el caso de divorcio de un socio, la indeseada injerencia del ex-cónyuge en la empresa familiar (como consecuencia de la eventual adjudicación de acciones), con los conflictos que ello traería aparejados.  Aunque es de esperar que su utilización no sea masiva, por no existir en la sociedad argentina la cultura del régimen de separación de bienes, sería conveniente incorporar en el protocolo familiar una cláusula que impusiera a los socios como obligatoria la adopción de dicho régimen (si bien, por supuesto, su validez sería muy relativa).  Para los supuestos de régimen de comunidad de bienes es de destacar que el art. 499 CCCN otorga a los cónyuges, con motivo de la partición de la comunidad ganancial, la posibilidad de solicitar la “atribución preferencial” del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, aunque el valor de ese bien exceda la parte que le corresponda por la extinción de la sociedad conyugal, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos.
Finalmente, y en cuanto a la capitalización de utilidades, el nuevo Código provee de una norma clarificadora que despeja discusiones anteriores y mantiene el carácter de bien “propio” del socio familiar respecto de las nuevas acciones o cuotas emitidas en el aumento de capital. Al respecto, establece en el art. 491 que “Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad…”. O sea que solo nace una obligación de recompensa para el socio familiar respecto de su exconyuge pero no se transforman en gananciales las nuevas acciones, que serán propias.

4.-  ADMITE EL PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA PARA LA EMPRESA FAMILIAR.

Si bien el CCCN mantiene la prohibición relativa a pactos sobre herencia futura, en el segundo párrafo del artículo 1010 incorpora una novedosa y plausible excepción, tendiente a la conservación de las empresas familiares, al permitir que los pactos referidos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (lo que, de por sí, implica la incorporación al ordenamiento legal de, entre otros instrumentos, el protocolo familiar), puedan incluir “disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”, con el objetivo de conservar la unidad de la gestión empresarial o de prevenir o solucionar conflictos.  Estos pactos pueden ser suscriptos por los herederos, aún cuando el futuro causante y su cónyuge no sean parte; y determinan la posibilidad de establecer compensaciones en favor de otros legitimarios, sea con bienes de la futura sucesión o, entendemos, con bienes personales de aquellos a quienes se adjudicarán las participaciones societarias objeto del pacto. Tienen como límite la no afectación de la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni derechos de terceros.  En cuanto a la forma, rige la libertad de formas; no obstante lo cual, la importancia del pacto en cuanto a su contenido, hace aconsejable la utilización de la escritura pública, por las ventajas que ella implica.  Está claro que se trata de un contrato entre vivos, y no de un negocio mortis causa, pero que recién surtirá efectos a partir del fallecimiento del futuro causante(60).  Consecuentemente, los bienes objeto del convenio siguen siendo propiedad del titular de los mismos, quien, sin perjuicio de la existencia del pacto y sin que ello genere derecho alguno a favor de los beneficiarios, puede disponer de dichos bienes en forma irrestricta. Es importante, a efectos de evitar posteriores complicaciones, tratar de contar con la participación de todos los legitimarios en el pacto.  Con relación a los legitimarios omitidos en el pacto, consideramos que el mismo, mientras sea salvada su legítima, les será oponible, en función del régimen de atribución preferencial a que se refieren los artículos 2380 a 2382 del CCCN; régimen que prioriza, entre otros supuestos, la continuación de la explotación de la empresa familiar(61). Una diferencia importante con relación a la indivisión forzosa de los artículos 2330 (impuesta por el testador) y 2331 (pactada entre los herederos) es que el plazo máximo en estos casos es de diez años, mientras que el pacto al que se refiere el artículo 1010, carece de plazo máximo(62). Es fundamental al momento de redactar los pactos, prever mecanismos de valuación de las acciones objeto del contrato, y formas de compensación, ya que, en la gran mayoría de los casos, el valor los bienes que queden al momento del fallecimiento del pater familiae, será distinto al que tenían al momento de la firma del pacto.  Asimismo es sumamente importante la redacción de normas claras y completas que tiendan a evitar conflictos familiares, muy frecuentes en materia sucesoria(63). Sin perjuicio de que el referido artículo 1010 prevé la inclusión del régimen referido dentro de un pacto con las características allí indicadas, no vemos inconveniente en que pueda ser formalizado como contrato independiente, en tanto y en cuanto se cumplan todos los requisitos determinados en el mencionado artículo. En base a lo establecido por el Código Civil de Cataluña, consideramos que sería conveniente prever normativamente la inscripción del pacto de herencia futura, en el Registro de Actos de Última Voluntad y además en el Registro Público o en el registro de accionistas, según el caso(64).  El texto, que de algún modo coincide con una iniciativa nuestra en la materia65, reconoce como antecedentes el “pacto de familia” de la ley Italiana del 14-2-2006, nro.55, art.2º, que introduce los arts. 678bis a octavo (similar a la francesa), y el art. 1056, segunda parte, del código civil español, reformado por la ley 7/2003.

5.-EL AUMENTO DE LA PORCIÓN DISPONIBLE DEL PADRE.

La porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el nuevo código pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (art. 2445), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador que pasa a ser un tercio de los bienes con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar, ampliando los márgenes de la programación de la sucesión. Cabe señalar que de los 2/3 indisponibles el causante puede disponer que 1/3 se aplique como mejora estricta a descendientes o ascendientes con incapacidad o discapacidad (art. 2448).  También en el caso de ascendientes y/o cónyuge, la legítima se reduce a la mitad (art. 2445)

6.-LA POSIBILIDAD DE UN FIDEICOMISO SOCIETARIO INTEGRADO EXCLUSIVAMENTE POR MIEMBROS DE LA FAMILIA EMPRESARIA.

El fideicomiso accionario66 es sin lugar a dudas uno de los mejores instrumentos para la ejecución del protocolo de la empresa familiar en la medida que permite que las cláusulas y previsiones del Protocolo constituyan las “instrucciones” del fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor(67). En efecto, ya hemos señalado que el “protocolo de empresa familiar” es un acuerdo marco que regula las relaciones entre familia y que requiere una ejecución concreta en diversos instrumentos adicionales para darle plenitud(68).  Uno de ellos puede ser el fideicomiso de todo o parte de las acciones de modo de cumplir lo allí pactado(69). En este fideicomiso el padre, o los familiares que detentan acciones al momento de su constitución, las transfieren como “fiduciantes” a un tercero, el “fiduciario”, quien las recibe para cumplir el protocolo y administrarlas a favor de los “beneficiarios”, que pueden ser los propios fiduciantes o sus herederos, y para transmitirlas, en el momento indicado o al final del fideicomiso, a favor de los “fideicomisarios”, que también pueden ser los propios “fiduciantes” y/o “sus herederos”. Ahora bien, cuando las “instrucciones” o “mandas” del fiduciario son las claúsulas del propio protocolo de la empresa familiar, este fideicomiso permite dar “cumplimiento cierto” a diversas previsiones para la estructuración de las relaciones entre la familia y la empresa, como son entre otras las siguientes:

  • La misión y visión del fundador sobre la empresa, explicitada en el plan de empresa que debe procurar con su voto el fiduciario.
  • El cumplimiento de las previsiones sobre honorarios, dividendos, designación de administradores, financiación, etc. previstas en el protocolo.
  • La distribución actual de las acciones del fundador entre los miembros de la familia al investirlos como beneficiarios-fideicomisarios.
  • La situación de ingreso o exclusión de los herederos y/o de terceros.
  • La transferencia pautada de las acciones a la siguiente generaciòn al momento del retiro del fundador y mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde ese momento.
  • La transferencia mortis causa de las acciones a la siguiente generación mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde la muerte del fiduciante.
  • La prevención de conflictos nacidos del empate de posturas antagónicas.

Es que por efecto de este fideicomiso societario, las decisiones que deban adoptarse por la asamblea en cumplimiento del protocolo familiar serán votadas por el fiduciario sin interferencias por arrepentimiento, concurso o muerte de los accionistas y familiares. También las prohibiciones o restricciones para la transferencia de cuotas o acciones, la prohibición de ingreso de no familiares, y la incorporación o no de los herederos, quedarán en manos del fiduciario sujeto a las instrucciones emanadas del protocolo. Finalmente, la transferencia de las acciones a la siguientes generación, sea en forma inmediata, sea a la muerte de la generación anterior, o sea en un momento intermedio, quedan también en manos del fiduciario conforme a sus instrucciones. Vale decir que, como se dijo, este fideicomiso eleva a la categoría de “instrucciones a cumplir por el fiduciario” los acuerdos derivados del protocolo de la empresa familiar en tanto se refieren a las acciones o cuotas y a los derechos que emanan de ellas. Adviértase que, en cuanto se refiere a la toma de decisiones y a las limitaciones a la transferencia de acciones este fideicomiso es una suerte de “sindicación de acciones”, de indudable valor para superar la inoponibilidad a la sociedad del pacto y garantizar su cumplimiento.  En el caso de sindicato “de mando”, el fiduciario es el sindico designado y consulta con los fiduciantes o recibe instrucciones previas sobre el modo de votar extraídas del protocolo.  En el sindicato de “bloqueo”, al estar las acciones en titularidad del fiduciario no existe riesgo de que se incumpla(70). Ahora bien, una de las mayores resistencias de la familia empresaria es cultural ya que no admite que un no familiar tenga tanto poder como el fiduciario de administrar las acciones, votar en las asambleas, elegir autoridades y disponer sobre honorarios y dividendos. El art. 1671 del nuevo Codigo establece que tanto el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario pueden ser beneficiarios, pero el fiduciario no puede ser fideicomisario (art.1672). La cuestión zanja una discusión con la ley anterior en la que la doctrina mayoritaria, que compartimos y era contraria a la actual solución, entendía que el fiduciario no puede ser al mismo tiempo beneficiario, lo que ocurre generalmente en el fideicomiso financiero donde el acreedor bancario es fiduciario y beneficiario, por implicar necesario conflicto de intereses. Sin embargo, en materia de empresas familiares nos parece que la reforma es buena71 ya que permitirá que, dentro del mismo grupo de la familia empresaria, uno de los familiares (vgr. la madre) beneficiario de los frutos (dividendos), sea a la vez el fiduciario encargado de cumplir la manda del protocolo. De tal modo, al no exigirse la inmixión de un tercero no familiar en la propiedad fiduciaria, las posibilidades de aceptación de este fideicomiso por la familia son mucho mayores, además del abaratamiento de los costos.  Por otra parte, el eventual conflicto de intereses puede ser debidamente controlado por los restantes beneficiarios familiares no fiduciarios y por el Consejo de Familia, de existir.

7.- MEJORAS EN LA INDIVISÓN FORZOSA.

Es también conveniente tener presente, al momento de asesorar con relación a la programación de la transferencia de la propiedad de la empresa familiar, la figura de la indivisión forzosa legislada en los artículos 2330 a 2334 CCCN. Puede ser dispuesta por el testador, por un plazo no mayor de diez años o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad, respecto a las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista. Esta previsión expresa con relación a las participaciones sociales, recepta el reclamo doctrinario formulado con relación a que las mismas fueran incluidas en la indivisión dispuesta por la ley 14.39472.  Dicha indivisión constituye una excepción al principio de que la partición puede ser solicitada en cualquier momento después de aprobado el inventario y avalúo de los bienes; y al principio de inviolabilidad de la legítima, por el cual el testador no puede afectar la legítima con gravamen ni condición alguna(73).  Puede también la indivisión ser convenida por los herederos por el plazo máximo de diez años, renovable. Entendemos que esta decisión debe ser tomada por unanimidad por los herederos(74). En cuanto a la forma para este caso, si bien el artículo 1017 CCCN no prevé que tenga que instrumentarse por escritura pública, Rolleri entiende que, para el supuesto de que hubiere heredero incapaz, sí sería necesaria escritura pública(75).
Asimismo, el cónyuge supérstite que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición las cuotas o acciones de la sociedad, excepto que puedan serle adjudicados en su lote; teniendo el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. El plazo máximo de indivisión es de diez años a partir de la muerte del causante, con posibilidad de que sea prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Esta última posibilidad, que implica un cambio con relación al régimen establecido por el artículo 53 de la ley 14.394, podría llegar a causar un importante perjuicio al resto de los herederos. Estará en el criterio del juez, en función de las circunstancias del caso, evaluar si el otorgamiento de la prórroga resulta procedente o no.  Puede también un heredero oponerse a la partición de las cuotas o acciones si, antes de la muerte del causante, participó activamente en la explotación de la empresa. Esta norma también resulta novedosa. Cabe señalar que, si bien no resulta claramente de la norma cuál sería la situación con respecto a la posibilidad de solicitar judicialmente la prórroga de la indivisión, no nos parece razonable que ese heredero tenga tal derecho.  Para ser oponible a terceros, la indivisión debe ser inscripta en los registros respectivos (es decir, en lo que a sociedades se refiere, en el Registro Público o en el registro de acciones de la sociedad, según el caso).

8.- CLARIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TESTAMENTOS.

Para el supuesto de que los integrantes de una empresa familiar no quisieran hacer el traspaso de las acciones a sus hijos mientras ellos sigan al mando, pero sí tuvieran la inquietud de dejar planificada la sucesión familiar en la empresa para el momento de su fallecimiento, ello se podría lograr a través del otorgamiento de los respectivos testamentos por parte de los socios, en los que hicieran legados de las acciones a quienes consideraren más aptos para continuar con la propiedad de la empresa. Asimismo mediante los legados podrá el testador distribuir entre algunos o todos sus hijos y su cónyuge, la nuda propiedad y el usufructo de las acciones.  Nuevamente, habrá que tener muy en cuenta en estos casos las normas relativas a la legítima de los herederos, aunque ello pueda, en determinados supuestos, contrariar la razonable voluntad del testador. De querer éste beneficiar a alguno de los herederos con relación a los demás, por los motivos que fueren, podrá acudir a la figura de la mejora, que permitirá adjudicar esa tercera parte indivisa de la que quien tiene hijos puede disponer libremente, a quien prefiera.  En cuanto a sus formas los testamentos solo pueden ser por “acto público” (art. 2479: escritura y dos testigos) u “ológrafos” (art. 2477). El testamento puede y debería tener no solo contenidos patrimoniales sino también extrapatrimoniales, conforme con las siguientes posibilidades:

A.-CONTENIDOS NO PATRIMONIALES

El testamento incluye muchos actos no patrimoniales como son el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la designación de tutor para hijos menores, la designación de curador para parientes incapaces, la donación de órganos, las honras fúnebres y el destino del cuerpo. Por su parte, otras planificaciones  como la expresión del deseo de evitar tratamientos de salud inconducentes y la previsión de cuidados para la propia incapacidad, deberán ser instrumentados de otra forma, mediante el denominado “testamento vital” 76, hoy receptado de algún modo por el art.60 del CCCN sobre “Directivas médicas anticipadas”..

B.-CONTENIDOS PATRIMONIALES

En lo patrimonial, el testamento permite la distribución del patrimonio entre los herederos en forma igual o distinta, la protección del cónyuge que no siempre es la madre de los hijos del causante, la protección del núcleo conviviente de hecho, la previsión de fondos para hijos menores o incapaces, la realización de legados a personas o instituciones, la protección patrimonial y de la salud de la familia a largo plazo, la protección de padres mayores y la implementación de  mecanismos de prevención y  resolución de conflictos. En cuanto al traspaso de la propiedad de la empresa y su mantenimiento mediante un plan determinado, los contenidos mas significativos son los siguientes:

  • a) la asignacion de la porción disponible o mejora (art. 2414);
  • b) reconocimiento de aportes de sucesor que no deben colacionarse (art. 2392);
  • c) mención sobre las donaciones ya practicadas y sus efectos (art. 2461);
  • d) la partición por ascendiente (art. 2441);
  • e) la indivisión forzosa del paquete accionario (art. 2330 inc. c);
  • f) la designacion de albacea (arts.2523);
  • g) los legados con cargo ;
  • h) suscribir el protocolo familiar como cargo; y el fideicomiso testamentario (art. 2493)
  • Si bien no están admitidos los testamentos recíprocos, resulta posible que los cónyuges otorguen testamento el mismo día y que dispongan en forma coordinada sobre sus bienes.

9.-EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS EN LAS CUESTIONES PATRIMONIALES DE FAMILIA.

El nuevo Codigo regula al “contrato de arbitraje” en sus arts. 1649 a 1665, y entre las controversias excluidas menciona a “…las cuestiones de familia…” (art. 1651). De ello se sigue que no están excluídas las “cuestiones patrimoniales de familia” como es todo lo referente a la empresa familiar y a las relaciones familia, propiedad y negocio, por lo que pueden expresamente ser sometidas a arbitraje, lo que refuerza la validez de las cláusulas arbitrales para resolver conflictos en la empresa familiar y la conveniencia del mecanismo del arbitraje que pueden poseer grandes ventajas sobre el judicial en materia de agilidad, confidencialidad y especialidad(77).

10.-NUEVOS LÍMITES A LAS ACCIONES DE COLACIÓN Y REIPERSECUTORIA.

Si bien el nuevo texto toma partido por los efectos reipersecutorios sobre adquirentes de bienes registrales en el caso de donaciones que afectaren la legítima, como ya se señaló el Código fija límites. Es así que admite que pueda desinteresarse al legitimario satisfaciendo en dinero la cuota legítima (art.2458) y dispone una prescripción adquisitiva de la acción de reducción si poseyeron la cosa donada durante diez años desde la adquisición de la posesión (art. 2459). Por su parte, el art. 2461, sobre transmisión onerosa de bienes a los legitimarios, establece que los legitimarios que consintieron la enajenación no pueden reclamar la imputación y la colación del excedente. Finalmente, si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) quedan excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) sujetos a acción reipersecutoria (art. 2458)

VI.-REFLEXION FINAL 

Por todas estas consideraciones celebramos vivamente los impactos bienhechores del nuevo Código sobre el régimen legal de las Empresas Familiares. Al mismo tiempo, consideramos necesario un esfuerzo importante por parte de los asesores, profesionales y formadores de opinión, para vencer las resistencias culturales de las familias empresarias a programar la sucesión y, mediante la utilización individual, conjunta o combinada de las herramientas analizadas, lograr que la planificación patrimonial sucesoria en la Empresa Familiar sea una realidad.

Buenos Aires, 17 de Noviembre de 2015.

ANEXO:

1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y de la Facultad de C.Económicas, ambas de la UBA. Ex Juez Nacional de Comercio. www.favierduboisspagnolo.com

2 Glikin, Leonardo “Exiting. El arte de dejar la empresa sin dejar la vida”, Ed. Errepar, Bs.As.2011, pag. 214 y stes., quien es un gran experto en la materia y a quien seguimos en esto.

3 Glikin, op.cít. pag. 221.

4 Favier Dubois (h), Eduardo M. “La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica”, E.D. tomo 236, 17-2-10, pag.2, nro.2.1..Ver también la doctrina publicada en la página web del Instituto Argentino de la Empresa Familiar: www.iadef.org

5 Rodríguez Díaz, Isabel “La empresa familiar en el ámbito del derecho mercantil”, Cuadernos 2 Mercantiles, Edersa, Madrid, 2000, pags.23/24, citado por Martorell Zulueta, Purificación “Empresa Familiar y Regímenes Comunitarios” en Reyes Lopez, María José (Coordinadora) “La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2004, pag.76, nota 6).-

6 Grupo Techint (controlado por la familia Rocca); Arcor S.A. (controlada por la familia Pagani); IMPSA (controlada por la familia Pescarmona); Grupo Bagó (controlado por la familia Bagó); Molinos Rio de la Plata S.A. (controlado por la familia Pérez Companc); Grupo Los Grobo (controlado por la familia Grobocopatel);Cresud S.A. (controlada por la familia Elsztain); Roemmers S.A. (controlada por la familia Roemmers); Iecsa S.A. (controlada por la familia Calcaterra); S.A. San Miguel (controlada por Luis Otero Monsegur y la familia Miguens); BGH (controlada por herederos de la familia

7 Ver sobre el tema los siguientes aportes publicados en los últimos tiempos: “La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, director E. M. Favier Dubois (h), de Editorial Ad Hoc, Bs.As., 2010, en la que participaron como co-autores de sucesivos capítulos: Tomás M. Araya, María Gabriela Brandam, Ángel F. Cerávolo, Oscar D. Cesaretti, Marcelo de Hoz, Eduardo M. Favier Dubois (h), Viviana Fourcade, María Blanca Galimberti, Martín Giralt Font, Graciela Junqueira, Roberto M. Martin, Victoria S. Masri, Ricardo A. Nissen, Rodrigo N. Rosales Matienzo, Hugo E. Rossi, Candelaria Sandro, Susana Sosa de Irigoyen, Claudio D. Szarlat Dabul, Daniel R. Vítolo y Augusto Weigel Muñoz; También la obra colectiva titulada “Empresas de Familia. Aspectos Societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo de familia”, dirigida por Gabriela Calcaterra y Adriana Krasnow, editada por La Ley, Buenos Aires, 2010. Además, pueden consultarse los siguientes trabajos: Medina, Graciela “Empresa Familiar”, La Ley, T.2010-E, ejemplar del 13-9-10, pag.1 y stes.; y Alterini, Ignacio Ezequiel “El bien de familia frente a la empresa familiar” en La Ley, to. 2010-F, diario del 9-12-2010, pag. 1 y stes

8 Ver Serna Gómez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar “La empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento”, Ed.Temis, Bogotá, 2005, pag. XIII y con otros datos Monreal Martínez, Juan y otros “La empresa familiar. Realidad económica y cultura empresarial”, Ed. Civitas, Madrid 2002, pag.39.

9 Ver en nuestra obra “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, el cap. 2. “La muerte del socio y la incorporaci{on de los herederos”, Editorial Ad Hoc, Bs.As., 2015, en coautoría con Favier Dubois (pater), pag. 19 y stes.

10 Ver del autor: “Muerte del socio en la sociedad de hecho familiar, continuidad empresarial e identidad societaria”, Errepar, DSE, nro. 263, Octubre 2009, T. XXI, pag. 1111, en co-autoría con Favier Dubois (pater).

11 Sobre el tema, en general, puede verse la obra colectiva del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina titulada “Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria”, Director E.M.Favier Dubois(h), Editorial Ad Hoc, Bs.As., 1993.

12 Habría disolución, conforme con el art. 94 L.S., por ejemplo, si la persona del fallecido era “condición” del contrato (inc.3º)o si su ausencia importa imposibilidad de cumplir el objeto (inc.4º).

13 Ver la discusión anterior sobre el carácter ganancial o propio de las reservas y demás resultados acumulados en Favier Dubois (h), E.M. “La financiación de la Empresa Familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal”, La Ley t.2010-C, pag. 1225 y stes.

14 En la materia remitimos a las obras colectivas del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, dirigidas por Favier Dubois (h), E.M. tituladas: ““LA EMPRESA FAMILIAR. ENCUADRE GENERAL, MARCO LEGAL E INSTRUMENTACION”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2010; y “EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR. ELABORACION, CLÁUSULAS Y EJECUCIÓN”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2011.

15 Nissen, Ricardo “Incorporación y exclusión de herederos”, en Favier Dubois (h), E.M. (Director) “Las sociedades frente a la transmisión hereditaria”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1993, pag. 94.

16 Nissen, Ricardo “Incorporación y exclusión de herederos”, en Favier Dubois (h), E.M. (Director) “Las sociedades frente a la transmisión hereditaria”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1993, pag. 91.-

17 Vitolo, Daniel Roque “La situación de los herederos en la SRL”, en pag. 161 y Cesaretti, Oscar, “Convenios de incorporación de herederos”, en pag. 117, ambos en Favier Dubois (h), E.M. (Director) “Las sociedades frente a la transmisión hereditaria”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1993, pag. 161.

18 Nissen, Ricardo “Ley de sociedades comerciales”, Tomo 1, Ed.Abaco, Bs.As., 1996, pag.250 y doctrina allí citada; Muguillo, Roberto A. “Sociedades irregulares y de hecho”, Ed. Gowa, Bs.As. 1997, pag. 119.

19 Favier Dubois (h), E.M. “Derecho Societario Registral”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 1994, pag. 174.

20 Zunino, Jorge A. “Disolución y liquidación”, Tomo 1, Resolución parcial del contrato social, Ed. Astrea, Bs.As., 1984, pag. 59, aun cuando admite la regularización en esos casos.

21 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo “Derecho Societario”, t.6, Ed. Heliasta, Bs.As., 1977, pags. 447/8.

22 Skiarski, Enrique M. “Retiro y fallecimiento de socios en las sociedades no constituidas regularmente”, en Errepar, Doctrina Tributaria.

23 Autos “Bussili de Villalobo, A. y otr. C/Reggiardo, R y otro” SCBA 21-6-94.-

24 C.N.Com., Sala B, 17-9-08, “Vinci, Rafael c/Lacieri, Hugo”.

25 “Vaquer, Zulema G. y otros c/Vaquer, Juana M. y otros s/ordinario”. C.N.Com, Sala E, 18 de febrero de 2009,

26 Ver de los autores “Muerte del socio en la sociedad de hecho familiar, continuidad empresarial e identidad societaria”, Errepar, DSE, nro. 263, Octubre 2009, T. XXI, pag. 1111

27 Ver Favier Dubois-Spagnolo “Herramientas legales para la empresa familiar”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2013, pag. 69 y siguientes.

28 Ver sobre el tema la segunda obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iadef.org) titulada “El protocolo de la empresa familiar. Elaboración, cláusulas y ejecución”, bajo la Dirección de E.M.Favier Dubois (h), y la co-autoría de Liliana Araldi, Martin Arecha, Alberto Azubel, Facundo Biagosh, Gabriela Calcaterra, María Cesaretti, Oscar Cesaretti, Daniel Cialdella, Silvia Cirmi Obon, Marcelo A. David, Osvaldo Di Tullio, E.M.Favier Dubois (h), Maria Viviana Fourcade, Nora Franco, María Blanca Galimberti, Carlos E. Garobbio, Martin Giralt Font, Arturo G. Giovenco, Lisandro A. Hadad, Bibiana Kopita, René Llapur, Jose Luis Marinelli, Teresa Mariño y Busquet, Roberto M. Martin, Victoria S. Masri, Rodolfo G. Papa, Guillermo Ragazzi, R.Nicolas Rosales Matienzo, Hugo E. Rossi, Silvia Ruiz Larriu, Enrique M. Skiarski, Susana Sosa de Irigoyen, Claudio Szarlat Dabul, Flavio Varennes, Daniel R. Vítolo, Augusto Weigel Muñoz y Pedro Zuanich, de Editorial Ad Hoc, Bs.As., 2011.

29 Reyes Lopez, María Jose (coord) “La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver nuestro trabajo “El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos”, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008; También en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E. M. (Director), titulada “La Empresa Familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010, los trabajos de María Susana Sosa de Irigoyen “El protocolo de empresa familiar. Antecedentes y bases para su redacción”, en pag. 235 y stes; Victoria Masri “El protocolo familiar: valioso instrumento para la conservación de la empresa familiar” en pag. 279 y stes; y Rodrigo Nicolas Rosales Matienzo “Modelo de Protocolo Familiar”, en pag. 369 y stes.

30 El art. 2 inc.1º del R.Decreto Español nro.171 del 9-2-07 lo define como “el conjunto de pactos suscriptos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vinculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”.

31 Ver, Favier Dubois (h), E.M. (Director) “La Sucesión en la Empresa Familiar”, obra colectiva del IADEF, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2014.

32 Rodriguez Aparicio, J.A. y Torres, C.Agustín “La empresa familiar y el derecho civil”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, num.12, 3ª época, mayo 1999, pag. 44.

33 Gortázar, Carlos “Principales aspectos jurídicos y societarios del protocolo familiar”, en Amat, J.M. y Corona, Juan F. (Editores), “El protocolo familiar. La experiencia de una década”, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, pag.196. 34 Gortázar, Carlos, op.cít., pag. 197.

35 Achares-Di Orio, Federico “El protocolo familiar. A propósito de la autonomía de la voluntad, sus límites y el contrato social” en R.D.C.O., nro.240, pag. 1 y stes.

36 Ver Favier Dubois (h), E.M.“Cláusulas de limitación a la transmisibilidad de las acciones”, en Doctrina Societaria y concursal, Edit. Errepar, T II, pág. 248, agosto de 1989, y en la obra colectiva “Transferencias y negocios sobre acciones”, de Favier Dubois (director), Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2007, pag.153.

37 Richard, Efraín Hugo “Libertad asociativa y autonomía estatutaria” en “X Congreso Argentino de Derecho Societario”, Ed. Fespresa, Córdoba 2007, tomo I, pag. 327.

38 Richard, Efraín Hugo, op.cít. pag. 330.

39 Ver de los autores “Condiciones estatutarias para el desempeño del cargo de director de sociedad anónima”, Errepar, DSE, nro. 279, tomo XXII, febrero 2011, pag. 141

40 Fridman, Susana Alejandra “La autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato social”, pag.253; Tom, Walter Ruben “El nuevo régimen societario argentino debe permitir la libertad asociativa respetando la autonomía de la voluntad”, pag. 341, ambos en la obra colectiva “X Congreso Argentino de Derecho Societario”, Ed. Fespresa, Córdoba 2007, tomo I,

41 Cámara, Héctor “Efectos de la muerte del socio sobre la sociedad comercial”, Ed. Ad Hoc., Bs.As., 1993, pag.21 y stes.

42 Ver Favier Dubois (h), E.M.“Los conflictos societarios. Prevención, gestión y solución”, La Ley, tomo 2010-E, pag.675.

43 Acquarone, María “Pactos de incorporación y exclusión de herederos”, en “Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria”, op.cít., pag.123.

44 Ver Perez Cassini, Analía B. “Resolución parcial de la sociedad anónima cerrada por muerte del socio”, en Favier Dubois, E.M. (Director”), op.cít., pag.32.

45 En contra de la cláusula de unificación de personería: Nissen, Ricardo “Incorporación…”, cít., pag.97 y stes.

46 Ver las interesantes propuestas del querido amigo Max Mauricio Sandler en “Indivisión de cuotas y acciones para mantener el control societario ¨post morten¨”, en “Las sociedades comerciales y…”, op.cít., pag.133 y stes.

47 Cesaretti, Oscar “Convenios de incorporación de herederos”, en “Las sociedades comerciales y…”, op.cít.,pag. 113 y stes.

48 La validez de las cláusulas limitativas respecto de los herederos es admitida por la mayoría de la doctrina y ha sido validada por la jurisprudencia en los casos “El Chañar S.A.” y “Hoteles El Trebol SRL”, entre otros. Ver Sosa de Irigoyen, Susana “Situación de los herederos de los socios o accionistas en las relaciones societarias” en la obra colectiva Arecha-Favier Dubois-Richard-Vítolo (Coordinadores) “Conflictos en sociedades cerradas y de familia”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2004, pag. 127 y stes.

49 Ver Favier Dubois (pater), E.M. “Valuación y pago de la parte del socio fallecido” en “Las sociedades comerciales y..” op.cít. pag.175 y stes. También, de Favier Dubois (h): “La liquidación de la parte del socio recedente. Nuevos aportes técnicos y doctrinarios al derecho contable”, en la obra “Derechos Patrimoniales”, estudios en homenaje al prof.Emérito Dr.Efraín Hugo Richard, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater), Ed.Ad Hoc, Bs.As., 2001, tomo II, pág.767.Además, de Favier Dubois (h), E.M.“El cómputo del último balance de ejercicio a los efectos de la determinación del valor real de las acciones en caso de transferencia voluntaria”, Errepar, DSE, nro. 259, Junio 2009, T. XXI, pag. 643, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater).

50 Ver Szarlat Dabul, Claudio D. “Los seguros cruzados para financiar la adquisición a los herederos” en la obra colectiva, Favier Dubois (h), E.M. Director: “EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR. ELABORACION, CLÁUSULAS Y EJECUCIÓN”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2011, pag. 507 y stes.

51 C.N.Com., Sala A, 14-9-05, “Perez de Perez c/Comercial Quince S.A.”; Sala C, 29-10-90, “Schillacci, Irene M. y otra c/Establecimiento Textil San Marco S.A. s/nulidad de asamblea”, ED 141-305; Roca, Eduardo “La trabajosa transferencia de las acciones” LL 2004-C-276; Fernandez de Andreani-Palacio “Sobre la incorporación de los herederos forzosos del accionista fallecido”, ED 211-269; Nissen, Ricardo “Control externo de sociedades comerciales” Ed.Astrea, Bs.As. 2008, pag.284.

52 Res. IGJ 995/04, 18-8-04, “Cerrito Car S.A.” y Res. IGJ 996/04, 18-8-04, “Perú Automotores S.A.”

53 Ver C.N.Com., Sala B, 22-10-93, ED 157-66; íd. Íd. 23-2-96, ED. 167-474; id.id. 23-9-98, ED 180-386; id.id. 30-9-03, LL 2004-C-574; id. Sala E, 6-9-01, “Testori, Roberto E. c/SKS S.A.”; Gagliardo, Mariano “Cuestiones patrimoniales y cuestiones de familiar”, p. 38; Grispo, Jorge “Algunas consideraciones sobre la transferencia mortis causa de acciones”, Microjuris, 15-6-07.

54 Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.

55 Ver la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015. También ver del autor “Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012, pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

56 Ver del autor: “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83 y en “Còdigo Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pags. 9 a 62..

57 Ver del autor “La nueva regulación del matrimonio y el mantenimiento de los parientes políticos fuera de la propiedad de la empresa familiar”, en la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015, pag. 101 y sgtes.

58 Molina Sandoval, Carlos “Planificación Patrimonial en la Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial” en la obra colectiva del IADEF (Director Favier Dubois) “La Empresa Familiar en el Código Civil y Comercial”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2015, pag. 361 y sgtes.

59 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Aspectos jurídicos del Protocolo de la Empresa Familiar” en Errepar, DSE, nro. 286, tomo XXIII, septiembre 2011, pag. 990.-

60 Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel, “El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación”, Revista del Notariado 918, http://www.revista-notariado.org.ar/2015/06/el-pacto-sucesorio-y-la-empresa-familiar-en-la-unificacion/.

61 Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel, op. cit.

62 “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Alterini, Jorge H., y Leiva Fernández, Luis F. P. (director del tomo), tomo V, pág. ***, La Ley, Buenos Aires, 2015.

63 ***, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Lorenzetti, Ricardo Luis, tomo V, pág. 742, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015.

64 Art. 431-8. “Publicidad de los pactos sucesorios. 1) Los pactos sucesorios deben hacerse constar en el Registro de Actos de Última Voluntad en la forma, en el plazo y con el alcance establecidos por la normativa que lo regula. A tal fin, el notario que autoriza la escritura que los contiene debe hacer la comunicación procedente. 2) Los heredamientos y las atribuciones particulares ordenados en pacto sucesorio pueden hacerse constar en el Registro de la Propiedad, en vida del causante, por medio de nota al margen de la inscripción de los bienes inmuebles incluidos en el heredamiento y que no hayan sido transmitidos de presente o de los bienes inmuebles que sean objeto de una atribución particular. 3) Si los heredamientos o atribuciones particulares incluyen o tienen por objeto acciones nominativas o participaciones sociales, pueden hacerse constar, en vida del causante, en los respectivos asentamientos del libro registro de acciones nominativas o del libro registro de socios. 4) Si la finalidad de un pacto sucesorio es el mantenimiento y continuidad de una empresa familiar, puede hacerse constar la existencia del mismo en el Registro Mercantil con el alcance y de la forma que la ley establece para la publicidad de los protocolos familiares, sin perjuicio que consten, además, las cláusulas estatutarias que se refieran al mismo”; citado en Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel, op. cit.

65 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Reformas legales pendientes para la Empresa Familiar: Panorama y propuestas normativas”, Errepar, DSE, nro. 296, tomo XXIV, Julio 2012, pag.631.

66 Favier Dubois (h). E.M. “Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima”, La Ley tomo 2010-F, pag.842.

67 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Los fideicomisos en la empresa familiar”, en ERREPAR, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011, pag. 1191 y también en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Ed. La Ley, año 3, número 10, pag. 13, Noviembre 2011

68 Ver sobre Empresa Familiar y Protocolo de Empresa Familiar la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iaef.com.ar) dirigida por el autor y titulada “La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010.

69 En la obra citada en nota anterior, ver De Hoz, Marcelo “Aplicación del fideicomiso en la estructuración de la empresa familiar”, en pag. 361 y stes.

70 Rovira, Alfredo L “Pactos de Socios”, Ed. Astrea, Bs.As., 2006, pag.256 y stes.; Molina Sandoval, Carlos “Sindicación de Acciones”, Ed. Lexis Nexis Depalma, Bs.As., 2003, pag. 91 y stes.; Miller, Alejandro “Sociedades Anónimas. Sindicación de acciones”, Ed.AMF. Amalio M.Fernandez, Montevideo, 2009, pag.239 y stes.; Sanchez Herrero, Pedro “Sindicato de voto en las sociedades comerciales”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag. 135 y stes.; Maury, Beatriz y Puliafito, Gladys “La sindicación de acciones mediante fideicomiso” en IX Congreso Argentino de Derecho Societario, Ed.Univ.Nacional de Tucuman, Santa Fe, 2004, tomo II, pag.559.

71 Se trata de una opinión de la Dra. Graciela Medina a la que adherimos.

72 Rolleri, Gabriel G., en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, tomo VI, pág. 160, La Ley, Buenos Aires, 2015.

73 Rolleri, Gabriel G., op. cit., pág. 161.

74 Rolleri, Gabriel G., op. cit., pág. 164. 7

5 Rolleri, Gabriel G., op. cit., pág. 165.

76 Ver Taiana de Brandi, Nelly y Llorens, Luis Rogelio. “La creación del Registro de Actos de Autoprotección”. Revista Notarial Nº 948. La Plata, mayo-agosto 2004. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires; Hiruela, Omar F. y Hiruela de Fernández, María del P. “El denominado Testamento vital y el derecho a morir dignamente”. Jurisprudencia Argentina. (03-11-04) 2004-IV Número Especial Bioética;Cabuli, Ezequiel “Testamento vital y voluntad de prevenir la propia incapacidad”http://www.ecabuli.com.ar/blog/testamento-vital-y-voluntad-de-prevenir-la-propia-incapacidad/); Bonfanti, Marta Liliana E. “Actos de Autoprotección”, Revista del Notariado nro. 892 pag.161, Buenos Aires. En doctrina la mayoría de los autores entienden que la escritura pública hecha por una persona capaz, con disposiciones establecidas para el caso de su incapacidad, tiene amparo constitucional, de acuerdo con los artículos 19, 33 (los llamados derechos implícitos) y el artículo 75, en relación a pactos, declaraciones y acuerdos internacionales. Otros autores fundan el derecho en disposiciones del Código Civil

77 Ver Favier Dubois (h), E.M. (Director) “NEGOCIACION, MEDIACION Y ARBITRAJE EN LA EMPRESA FAMILIAR”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2012.

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